JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ARRECIFE
En Arrecife, a 9 DE MARZO DE 2009.
La Ilma. Sra. Dña. AITZIBER OLEAGA ORUE-REMENTERIA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el Juicio Oral y público de la causa que con el número 42/07 (D.P 191/05) tramitó el Juzgado de Instrucción número 3 de Arrecife, por procedimiento abreviado y delito de PREVARICACION URBANISTICA, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal, frente al acusado, D. JOSE FRANCISCO REYES RODRIGUEZ, nacido en Femes (Yaiza), el día 13-09-1952, hijo de José Francisco y de María Teresa, con DNI 42.901053-G, sin antecedentes penales, en situación de libertad por ésta causa, y bajo la dirección letrada de D. Felipe Fernández Camero.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las presentes diligencias penales se incoaron como diligencias Previas nº 191/05 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, y posterior PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito nº 42/08, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el día 9 DE MARZO DE 2009, en el que, con la asistencia del Ministerio Fiscal, Letrado de la defensa, así como del acusado, se practicaron las pruebas propuestas con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de PREVARICACIÓN URBANÍSTICA tipificado y penado en los artículos 320.2 y 11 a) del Código Penal, en relación con los artículos 27, 54, 55 a). 170. 1ºy 4º, 176.1º y concordantes del Texto Refundido del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de Mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, y con lo establecido en la Disposición Transitoria 6ª, letra B, de dicho Texto Refundido, el artículo 5.6.3.2. del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote aprobado por Decreto 63/1991, de 9 de abril, y el Plan General de Ordenación de Yaiza de 1973, interesando la condena del acusado a pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PAR EMPLEO O CAGO PÚBLICO POR TIEMPO DE DIEZ AÑOS Y MULTA DE VIINTICUATRO MESES, a razón de una cuota diaria de 36 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal, y al pago de las costas procesales.
El Ministerio Fiscal modificó su escrito en el siguiente sentido:
La 2ª), añadiendo a continuación del art, 27, el art. 44.4º del texto legislativo.
La 5ª), interesando una pena de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto del escrito de conclusiones.
TERCERO.- La defensa del acusado, solicitó en su conclusión final la libre absolución de aquél con todos los pronunciamientos favorables, tras lo cual, oído el acusado, quedó el juicio visto para dictar sentencia.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara, que el acusado D. JOSE FRANCISCO REYES RODRIGUEZ, mayor de edad y sin antecedentes penales y alcalde de Yaiza en 2004-2005, supo inicial o sobrevenidamente que, independientemente de la licencia que otorgara al promotor D. José Eugenio Camacho para realizar una actividad clasificada, la ejecución de las obras de reforma y ampliación del inmueble, sito en el nº 23 de la c/ General García Escamez de Yaiza, para su transformación en un local destinado a bar/restaurante, con ampliación de lo ya edificado mediante la construcción de unos aseos y una cocina, cuyas obras se prolongaron hasta el día 17 de enero de 2005, fecha en que se emitió certificado de finalización de las mismas, por tratarse de obras a realizar sobre suelo rústico de protección territorial, requería que el Cabildo Insular de Lanzarote aprobase calificación territorial antes de otorgar la correspondiente licencia municipal de obras al promotor.
A sabiendas de no haberse aprobado por el Cabildo Insular de Lanzarote la calificación territorial para dichas obras, incumpliendo su obligación legal de prohibir que las obras se iniciaran o su obligación legal de ordenar la suspensión de las obras ya iniciadas, D. José Francisco Reyes, como Alcalde de Yaiza, consintió la ejecución de las mencionadas obras. El día 10 de enero de 2005, estando la ejecución de las obras próxima a su conclusión y sabiendas de no haber obtenido dichas obras calificación territorial del Cabildo Insular de Lanzarote, D. José Francisco Reyes firmó unDecreto de la Alcaldía por el que otorgó la licencia municipal de obras a D. José Eugenio Camacho.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO- Los hechos declarados probados en el precedente apartado de esta resolución, integran un delito de PREVARICACION URBANISTICA del 320.2º CP y 11 a) del Código Penal, en relación con los artículos 27, 44.4, 54, 55 a). 170. 1ºy 4º, 176.1º y concordantes del Texto Refundido del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de Mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, y con lo establecido en la Disposición Transitoria 6ª, letra B, de dicho Texto Refundido, el artículo 5.6.3.2. del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote aprobado por Decreto 63/1991, de 9 de abril, y el Plan General de Ordenación de Yaiza de 1973.
El Tribunal Supremo (S. 1.7.00 EDJ 2000/21390 ), sobre el delito de prevaricación de funcionario, viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:
1º) Que una persona que tenga la condición de autoridad o funcionario público adopte en un asunto administrativo una resolución, es decir que realice de forma expresa o tácita, oral o escrita, una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados.
2º) Que esa resolución sea injusta, no en el sentido de meramente ilegal o contraria a Derecho, sino patente y clamorosamente opuesta al ordenamiento jurídico, y que puede consistir en falta de competencia para adoptar la resolución, la inobservancia de las más elementales reglas procedimentales, o en que su contenido constituya un claro torcimiento de la conducta justa.
3º) Que el agente del hecho obre con clara conciencia de la arbitrariedad, "a sabiendas" según frase consagrada, de la injusticia de su resolución. Se han insistido en esta doctrina sobre la necesidad de no acudir ante toda interpretación errónea o discutible de las normas jurídicas, a entender que la conducta del funcionario ha de estimarse delictiva, sino que ha de reservarse tal carácter a actuaciones plena y patentemente contrarias a la justicia, y así, cuando la resolución pueda ser revisada y sus nocivas consecuencias modificadas en vía de recurso administrativo, no se considerará en general delictiva, consiguiéndose así evitar que el grupo social dependa siempre para solucionar problemas surgidos en la administración pública de acudir a la última ratio que es la sanción penal.
Algunas de las líneas de esta doctrina jurisprudencial han sido expresamente reconocidas en el texto del nuevo Código Penal EDL 1995/16398 que ha cambiado la anterior expresión "injusta" que calificaba la resolución en el antiguo art. 358 EDL 1973/1704 , y determinó la necesidad de fijar jurisprudencialmente el alcance limitado de la misma expresión, por la de "arbitraria", mucho más expresiva del grado importante de su oposición a la norma.
Tales elementos definidores del tipo penal de prevaricación concurren en la actuación llevada a cabo por el acusado. Así, analizando por separado cada uno de ellos, se observa que:
En el supuesto enjuiciado, de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y debidamente sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, resulta acreditado que el acusado, Sr. Reyes Rodríguez, ejerciendo como alcalde de Yaiza, a sabiendas de no haberse aprobado por el Cabildo Insular de Lanzarote la calificación territorial para unas obras, sitas en el nº 23 de la C/ General García Escamez de Yaiza, para su transformación en un local destinado a bar/restaurante, con ampliación de lo ya edificado mediante la construcción de unos aseos y una cocina, incumpliendo su obligación legal de prohibir que las obras se iniciaran o su obligación legal de ordenar la suspensión de las obras ya iniciadas, consintió la ejecución de las mencionadas obras, siendo que el día 10 de enero de 2005, estando la ejecución de las obras próxima a su conclusión y sabiendas de no haber obtenido dichas obras calificación territorial del Cabildo Insular de Lanzarote, firmó unDecreto de la Alcaldía por el que otorgó la licencia municipal de obras a D. José Eugenio Camacho.
No cabe duda de que el derecho penal rige el principio de intervención mínima debiendo resolverse las irregularidades o incluso ilegalidades administrativas a través de la jurisdicción contencioso administrativa quedando reservada la intervención del derecho penal exclusivamente para aquellos supuestos en los que claramente se aprecia la existencia de los elementos del tipo según la previsión del legislador y que en lo que se refiere al delito de prevaricación, tal y como ha sido analizado e interpretado por la jurisprudencia del TS (SS 27/1/98 EDJ 1998/366 ,23/4/97 EDJ 1997/2773 ...) suponen que debe existir una resolución administrativa injusta, cuya ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa, es decir, que supera la mera evidencia de la ilegalidad, poniendo el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho, lo que supone un ejercicio arbitrario del poder, no sometiéndose el funcionario al dictar su resolución a lo querido por la Constitución EDL 1978/3879 y el resto del ordenamiento jurídico, sino a su capricho y voluntad (SSTS 23/5/98 EDJ 1998/3923 , 4/12/98 y 23/10/2000), con pleno conocimiento por la autoridad del funcionario de la injusticia de la resolución que dicta, elemento subjetivo éste de especial trascendencia, sobre la que ha llamado la atención el T. S. en aquellos casos en que tratándose de una prevaricación administrativa el presunto autor puede no ser jurista (STS 23/10/2000).
En el presente caso concurre en primer elemento del tipo y el segundo, dado que el ex alcalde, firmó un Decreto de la Alcaldía por el que otorgó la licencia municipal de obras a D. José Eugenio Camacho, hecho reconocido por él mismo, y ese Decreto es injusto porque es patente y clamorosamente opuesto al ordenamiento jurídico, por la inobservancia de las más elementales reglas procedimentales que consistía en obtener la Calificación Territorial, circunstancia que se le hizo saber mediante resolución 3055/04 de la Ilma Sra. Presidenta del Cabildo con fecha 11 de agosto de 2004, poniéndole de manifiesto que "de conformidad con de lo establecido en el art. 71.5 de a Ley 1/98 de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, se hace constar que la actividad se ubica en suelo Rústico de Protección Territorial, por lo que es necesaria la Calificación Territorial" (folio 82 vuelto).
Pero además, el conocimiento del Alcalde iba más allá, ya que sus propios técnicos le informaron sobre la clasificación urbanística del suelo donde se iban a desarrollar las obras para modificar el uso de la edificación pasando de ser residencial a comercial (bar-restaurante).
Así, el técnico municipal D. Andrés Morales González, en su informe de fecha 15 de diciembre de 2004 (folio 83) señaló que "en el Plan General de Ordenación de. T.M de Yaiza de 1973, la zona afectada es Área de Reserva Paisajística".
La DT 6ª, B) del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo, por el que se aprueba la Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias es bastante clara en cuanto para dicho supuesto solo cabría calificar todo el suelo como urbano y como rústico, fijándose que tendrán esta última clasificación, más concretamente (suelo rústico de protección territorial), todo el que no tenga la expresa clasificación de urbano en el planeamiento de suelo urbano aprobado definitivamente con anterioridad de la entrada en vigor de dicha Ley, siendo así que el Plan de Yaiza de 1973 lo calificaba de reserva paisajística, luego no era suelo urbano.
Lo curioso es que el propio ex alcalde, Sr. Reyes Rodríguez, interesó deltécnico municipal D. Antonio Lorenzo Tejera un informe sobre determinados aspectos como 1ª) clasificación urbanística del terreno afectado y de la construcción con arreglo al P.G.O.U. actualmente en vigor; 2ª) si con arreglo a dicha clasificación el P.G.O.U de 1973 contemplaba la edificación como fuera de ordenación (folio 84).
El acusado, alegó en el plenario con respecto a este informe, que no se acordaba del mismo, lo cual es sorprendente,estimando que no es de recibo que un ex alcalde se escude en que no leía lo que firmaba y que los escritos se los confeccionaban sus técnicos y que eran "rutinarios".
Así mismo, el técnico municipal D. Antonio Lorenzo Tejera, en su informe de fecha 16 de diciembre de 2004, contestando al Alcalde, señala que 1ª) se trata de un área de Reserva paisajística (zona volcán) y que 2ª) está fuera de ordenación (folio 85).
Finalmente, el propio Secretario del Ayuntamiento de Yaiza D. Vicente Bartolomé Fuentes, en su informe de fecha 29 de diciembre de 2004, 12 días antes de que el ex alcalde firmara el Decreto por el que otorgaba la licencia, señala que " a la vista de lo informado por los técnicos municipales y del emitido a su vez por el Cabildo, este funcionario entiende que la clasificación actual de los territorios donde se encuentra la futura actividad de restaurante es la de suelo rústico de protección territorial, y por lo tanto el régimen urbanístico sería el contemplado en los arts. 62 (derechos y deberes de los propietarios de suelos rústicos) y 63 (régimen especifico de las distintas categorías de suelo rústico del vigente Decreto Legislativo 1/200 de 8 de mayo".
Pero ya no es que una Resolución de la Presidenta del Cabildo diga en agosto de 2004 que el suelo es Rústico de Protección Territorial, es que el propio alcalde consulta a sus técnicos y éstos le responden en el mismo sentido que la mencionada Resolución del Cabildo, y una cosa está clara, puede que el alcalde por negligencia no se leyera los informes que recibía del Cabildo, y aún peor los que le hacían sus técnicos, cuando es lo principal que ha de hacer en ejercicio de las funciones de su cargo, cuando como él mismo reconoce no tiene estudios superiores y desconoce todo lo referente a la materia urbanística, pero lo que esta Juzgadora no cree en absoluto, es que uno de sus propios técnicos escribiera una consulta (folio 84) en su nombre dirigida a otro de los técnicos del Ayuntamiento, y el hecho de haber alegado el Sr. Reyes Rodríguez que ignora muchos de los escritos que se hacían en su Ayuntamiento demuestran muy poca responsabilidad, sino nula en su gestión como Alcalde. Luego es obvio, que el Alcalde hizo la consulta y por ello, no es verosímil que dejara de atender el informe emitido por el técnico al que realizó la misma.
Al mismo tiempo el propio Cabildo de Lanzarote, emitió un informe de fecha 1 de diciembre de 2005 a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, en el que se señala que "De conformidad con la DT 6ª, letra B del TR aprobado por el DL 1/200 de 8 de mayo, el terreno está clasificado como "suelo rústico" y categorizado como "suelo rústico de protección territorial". En el suelo rústico de protección territorial los únicos usos permitidos son los provisionales y realizados con materiales fácilmente desmontables (art, 61 y 63 del citado texto refundido).
Finalmente, el Cabildo dictó una Resolución nº 1.746/05 de fecha 17 de mayo de 2005, que fue presentada en el acto de juicio oral por el Ministerio Fiscal, y que vino acompañada por los técnicos del Cabildo que emitieron el informe que sirvió de base a la citada Resolución, en la que se comienza poniendo de manifiesto que se desconoce la legalidad urbanística de la edificación existente, edificación que en el peor de los casos es ilegal y, en el mejor, se encuentra en situación de fuera de ordenación, afirmación que coincide con la realizada mucho antes poruno de los técnicos del Ayuntamiento de Yaiza, D. Antonio Lorenzo Tejera,que en su informe de fecha 16 de diciembre de 2004, contestando al Alcalde, señala que 1ª) se trata de un área de Reserva paisajística (zona volcán) y que 2ª) está fuera de ordenación (folio 85), señalando que se trata de un "suelo rústico de protección territorial" en los mismos términos en los que se expresaba el informe anterior del propio Cabildo de 1 de diciembre de 2005, y que si el inmueble estuviera en situación de fuera de ordenación únicamente serían posibles las obras de reparación y conservación que requiera la estricta conservación y utilización conforme al destino establecido no siendo admisibles los cambios de uso (art. 44-4 del Texto Refundido, por lo que de lo expuesto, se concluye que no siendo un uso provisional y no estando permitidos los cambios de uso en los fuera de ordenación, no es admisible la obra que se pretendía(art. 44, 61, 63 del TR).
En definitiva el elemento del tipo se da cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que obra al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración más si, como se da en el supuesto de autos, que con su conducta perseguía la producción de un resultado materialmente injusto y con la finalidad de hacer efectiva su voluntad particular, con el conocimiento de actuar en contra del derecho. En ese sentido la STS 5 de marzo de 2003 EDJ 2003/6590 .
Así, en el caso concreto, examinada toda la prueba con detenimiento, se llega a la convicción de que el Alcalde sabía que el suelo no era urbano, sino rústico de protección territorial, y para ello,se han tenido en cuenta la declaración del propio ex alcalde, el cual afirmaba, o no acordarse de nada, o bien, que realmente durante todo su mandato como alcalde del municipio de Yaiza desde el año 1994 hasta el 2004-2005, no sabe lo que ha firmado porque no lo leía, y ello, porque confiaba plenamente en los técnicos de su Ayuntamiento, declaración que ha sido vaga, imprecisa y poco concluyente, y por otro lado, todala documental obrante en autos y las periciales sobre todo.
En principio, llama sobremanera la atención que un alcalde manifieste una y otra vez que no sabe lo que firmaba, porque no lo leía, y que al no tener una instrucción adecuada (referente a sus estudios), aunque lo hubiese leído no lo hubiera entendido. En estos casos, cuando un alcalde que tiene que resolver sobre temas tan delicados como es la materia de urbanismo, no puede argumentar que no entiende sobre lo que tiene que decidir todos los días, y ténganse en cuenta, que el Sr. Reyes Rodríguez ha sido alcalde de Yaiza durante al menos 10 años, durante los cuales el desarrollo urbanístico de ese municipio y de toda la isla en general ha sido descomunal, siendo que no es concebible que un alcalde que lleve tanto tiempo al mando del Ayuntamiento, desconozca de asuntos tan cotidianos y abundantes como son las concesiones de licencias de todo tipo y clase.
Por otro lado, el ex alcalde, ha pasado por alto todos los informes del Cabildo y de sus propios técnicos que le pusieron de manifiesto el carácter del suelo, sobre lo que él mismo, y no hay que olvidarlo, consultó para ser informado concretamente. Por ello, y para concluir se puede decir que también concurre el tercer presupuesto del tipo penal de Prevaricación, a saber, que el agente del hecho obre con clara conciencia de la arbitrariedad, "a sabiendas" según frase consagrada, de la injusticia de su resolución.
Por parte de la defensa se argumentó que la acusación no ha probado la calificación del terreno, siendo que un mismo terreno no puede ser rústico paisajístico y de protección territorial, pero lo cierto es que este hecho ha sido probado perfectamente, dado que ha quedado claro que se trata de un terreno "suelo rústico de protección territorial" alegando además la defensa,que debido a que forma parte del núcleo de población y que no se sabe más porque nada se ha probado sobre el carácter del suelo, se entiende que es materialmente suelo urbano por contar con los cuatro servicios urbanísticos típicos como acceso rodado, etc. Este argumento fue el mantenido por el ex alcalde al afirmar que él creía que el suelo era urbano por estos motivos, pero de forma contradictoria hay que recordar de nuevo, el acusado, interesó un informe a su propio técnico que le decía lo contrario, lo mismo que el propio Secretario del Ayuntamiento, y el acusado aún así, nos quiere hacer creer que aún así pensaba que era urbano.
La defensa sigue manteniendo que si no se sabe cual es la calificación del suelo no se puede decir que el mismo precise de una calificación territorial, dado que si no llegase a ser rústico no la precisaría y ellos no estarían en el banquillo de los acusados, olvidando de nuevo que ha quedado probado que el suelo no es urbano sino "suelo rústico de protección territorial" el cual precisa de una calificación territorial (art. 27 del TR 1/2000), sin el cual, la licencia que se otorgue sobre el mismo es nula de pleno Derecho (art. 170.4º y 176 del TR 1/2000).
Por otro lado, no existe contradicción, tal y como dijo la defensa, entre el carácter paisajístico del suelo (calificado así por el Plan de Yaiza), y el rústico de protección territorial, calificado así por la DT 6 B) del TR 1/2000 de 8 de mayo (Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias), siendo que tanto el Plan Insular de Lanzarote como en Plan Municipal de Yaiza son normas reglamentarias, ambas subordinadas a la norma legal, jerárquicamente superior que es la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias.
Finalmente, y tal y como señaló la Audiencia Provincial de Las Palmas en el auto que resolvía el recurso de apelación del acusado contra el auto de 20 de abril de 2006 del Juzgado de Instrucción, después de que queda claro cual es la calificación del suelo, hay que examinar si en el mismo cabe el tipo de construcción que pretendía el vecino de Yaiza y para lo cual otorgó licencia el Alcalde, y en este punto, la respuesta viene dada en la propia Ley de Ordenación en sus artículos 61 y 63 (solo permitido usos provisionales realizados con materiales fácilmente desmontables) y art. 44.4º del TR (en caso de que el inmueble esté fuera de ordenación, en el mejor de los casos, porque cabe la posibilidad de que sea incluso ilegal, solo son posibles obras de reparación y de conservación que requiera la estricta conservación sin que sea posible los cambios de uso. En este caso, la Ley no se refiere al cambio del uso del suelo pasando de agrícola a minero por ejemplo, como puso de manifiesto la defensa, sino al cambio de uso de la edificación, dado que se está refiriendo en todo caso a las obras. Con todo, es obvio que las obras que se pretendía ni eran provisionales, ni eran de conservaciónya que incluía aseos y cocina nuevos, según la propia memoria del proyecto, aunque luego se viniera a negar este hecho por el propietario de la finca y por el perito que hizo el proyecto de obra en el juicio oral. Las obras pretendían, además, el cambio de uso de la finca pasando de residencial a comercial al estar destinado a un Bar-Restaurante.
En conclusión, las obras por su carácter (ni provisionales, ni de conservación), no se podían llevar a cabo este tipo de suelo.
Con respecto a la finalidad de otorgar una licencia a un vecino de forma arbitraria, puede ser por diversos motivos, como amistad, reconocimiento de su cargo entre los vecinos favoreciéndoles en sus esferas privadas, o cualesquiera otros, que por lo demás, son irrelevantes, y no tienen que ser probados por la acusación, por lo difícil de la misma, al pertenecer a la esfera íntima del acusado.
En otro orden de cosas, en el presente caso nos encontramos ante un delito de comisión por omisión.
El vigente Código Penal 1995/16398 contiene en su artículo 11 una regulación expresa de la comisión por omisión mediante una cláusula general. La estructura del delito de comisión por omisión que ha venido precisando la doctrina de Sala segunda del TS con anterioridad al Código Penal de 1995 EDL 1995/16398 (cfr., entre otras muchas, sentencia de 19 de enero de 1994) no se ve desautorizada por el artículo 11 del Código Penal EDL 1995/16398.
El tipo objetivo se integra por las siguientes notas:
a) Que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación.
b) Que el resultado que no se ha evitado sea típico.
c) Que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Y las fuentes de esa posición de garantía vienen concretadas en el citado artículo 11, en una doble alternativa, en los siguientes términos:
"a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar".
"b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Se afirmará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiese podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y ha omitido.
La estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son:
a) Una situación típica.
b) Ausencia de la acción determinada que le era exigida.
c) Capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propio y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.
En el Pleno no jurisdiccional de TS, sala segunda, celebrado el 30 de junio de 1997, se examinó la conducta de un Alcalde que no convocó el pleno que le ha sido solicitado para decidir una moción de censura. Se tomó el Acuerdo de que tal conducta es subsumible en el tipo de prevaricación del artículo 404 del Código Penal EDL 1995/16398 por entender que la prevaricación recogida en ese precepto puede cometerse por omisión.
Posición que ha sido recogida en numerosas sentencias de esta Sala como son exponentes las Sentencias 784/1997, de 2 de julio EDJ 1997/4838 y 965/1999, de 14 de junio EDJ 1999/13514 (SENTENCIA DEL TS 18-10-2006).
Están presentes, por lo que se ha dejado expuesto, cuantos elementos integran la estructura del delito de comisión por omisión dado que el acusado a sabiendas de no haberse aprobado por el Cabildo Insular de Lanzarote la calificación territorial para dichas obras, incumpliendo su obligación legal de prohibir que las obras se iniciaran o su obligación legal de ordenar la suspensión de las obras ya iniciadas, como Alcalde de Yaiza, consintió la ejecución de las mencionadas obras, siendo que el día 10 de enero de 2005, estando la ejecución de las obras próxima a su conclusión y sabiendas de no haber obtenido dichas obras calificación territorial del Cabildo Insular de Lanzarote, D. José Francisco Reyes firmó unDecreto de la Alcaldía por el que otorgó la licencia municipal de obras a D. José Eugenio Camacho
Ese no hacer lo que le venía legalmente obligado constituyó una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales, que es lo que caracteriza el delito de prevaricación que le ha sido aplicado.
Así las cosas, puede afirmarse la concurrencia de cuantos elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de prevaricación cuya conducta omisiva, a sabiendas de su injusticia, supone tanto como dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo, al no haber prohibido las obras o al no ordenar las suspensión de las mismas una vez iniciadas, lo que le venía exigido y de cuyo cumplimiento era garante.
De conformidad con todo lo expuesto, se considera que el Sr. Reyes Rodríguez incurrió con su conducta en el tipo penal de prevaricación urbanística al concurrir todos y cada uno de los elementos como hemos analizado, y ello, con base en toda la amplia prueba desplegada por el Ministerio Fiscal con todas las garantías, que ha llevado a que quede desvirtuado la presunción de inocencia que rige en nuestro Derecho.
SEGUNDO- Los hechos declarados probados constituyen un delito de PREVARICACIÓN URBANÍSTICA por comisión por omisión tipificado y penado en los artículos 320.2 y 11 a) del Código Penal, en relación con los artículos 27, 44.4 54, 55 a). 170. 1ºy 4º, 176.1º y concordantes del Texto Refundido del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de Mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, y con lo establecido en la Disposición Transitoria 6ª, letra B, de dicho Texto Refundido, el artículo 5.6.3.2. del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote aprobado por Decreto 63/1991, de 9 de abril, y el Plan General de Ordenación de Yaiza de 1973.
TERCERO- Del delito de PREVARICACIÓN URBANÍSTICA por comisión por omisión es responsable en concepto de autor el acusado D. JOSE FRANCISCO REYES RODRIGUEZ, al haber ejecutado directamente los hechos ( Art. 28 del C.P).
CUARTO- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El delito de PREVARICACIÓN URBANÍSTICA está castigado en el art. 320.2º del CP con pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por 7 a 10 años (art. 404 del CP), prisión de 6 meses a 2 años o de multa de 12 a 24 meses, y teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del autor procede imponer al mismo la pena de 24 MESES MULTA a razón de 36 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, que equivaldría a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena 10 AÑOS de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. Se impone esta pena, debido a que es menos rigurosa que la prisión, y se considera ajustada, dado que el acusado no tiene antecedentes penales, estimando que al acusado puede afrontar el pago de una cuota diaria de 36 euros, atendiendo a que su capacidad económica después de tantos años ejerciendo la alcaldía es presumiblemente suficiente de conformidad con el art. 50.5 del CP. En el presente caso, si bien, el Ministerio Fiscal interesó una agravación de la pena pasando de multa a prisión, lo cierto es que no justificó esta elevación de pena tan drástica, no bastando con alegar que los hechos son graves. Los hechos efectivamente son graves por ser un delito que afecta a los intereses generales, y por ser un delito cometido por una autoridad que se prevalece del ejercicio de sus funciones, pero en el presente caso la actuación del ex alcalde no se entiende que haya causado graves perjuicios de ningún tipo (económicos, medioambientales?) como suele ocurrir en casos similares de prevaricación urbanística, por lo que esta Juzgadora entiende que la prisión debe reservarse para los casos más graves que los hay, siendo que como se ha mencionado, se valora que el acusado carezca de antecedentes penales a la hora de haber optado por la pena multa.
Por otro lado, se le impone la pena de 10 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo público, debido a que es la más alta, en cuanto el acusado ha demostrado poca diligencia a la hora de ejercitar su cargo, aduciendo que no leía nada de lo que firmaba y dictando una resolución arbitraria con conocimiento de la misma, pese a sus años de experiencia, por lo que por su conducta no es merecedor de una pena más leve.
QUINTO- El artículo 109 y 116 del Código Penal determina que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios".
En el presente caso no se han causado perjuicios por lo que nada hay que resolver sobre este particular.
SEXTO- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme a lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que debo condenar y condeno a D. JOSE FRANCISCO REYES RODRIGUEZ como autor penalmente responsable de un delito de PREVARICACIÓN URBANÍSTICA por comisión por omisión, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 24 MESES MULTA a razón de 36 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, que equivaldría a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la pena 10 AÑOS de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO y, al pago de las costas causadas.
Pronúnciese ésta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a su notificación.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la dicta en el día de la fecha estando constituido en audiencia pública, de todo lo cual, yo Secretario doy fe.
