"Quienes detentan el poder en la sociedad civil, que no son las mujeres, diseñan sus normas y sus instituciones, que se convierten en status quo. Quienes detentan el poder en unos sistemas políticos que no diseñaron las mujeres y de los que se ha excluido a las mujeres, escriben la legislación que establece los valores dominantes".
Catherine Alice Mackinnon
La historia de las mujeres es la historia de una discriminación cronificada. La Biblia lo profetizó hace más de 3.000 años:
"Y dijo Dios a la mujer: Por haber comido del árbol que te prohibí comer, parirás con dolor irás detrás de tu marido y él te dominará" (La Biblia. Génesis 3,16).
En España, hasta 1931, las mujeres carecían de derecho al voto, sustancialmente porque se las consideraba incapaces, inferiores intelectualmente. El estereotipo de inferioridad intelectual ha sido una constante en nuestra historia social y jurídica que ha limitado y sigue limitando hasta extremos inquietantes el talento femenino.
Hasta el año 1975, la "licencia marital", trataba a la mujer como una menor sometida a la potestad marital y limitaba drásticamente la capacidad de obrar de la mujer casada (ver referencia 1 al final del texto), ensalzándose la disciplina marital mediante figuras penales como el "uxoricidio honoris causa" (2); la denigrante figura del "depósito de la mujer casada" (3); la eufemística prohibición del trabajo de la mujer casada contenida en el Fuero del Trabajo español (4) o la proscripción de las mujeres de acceder a la carrera judicial o fiscal (5) bajo el "poderoso" motivo de ser contrarios tales trabajos al "sentido de la delicadeza consustancial en la mujer".
Los cambios jurídicos de calado no llegaron a España hasta la segunda mitad del siglo XX, con la Constitución Española de 1978, consagrando el principio de igualdad y el derecho a la no discriminación bajo el canon reforzado de derecho fundamental. No obstante, pronto se evidenciaron las deficiencias de las herramientas legales tradicionales para hacer real, la dicción.
El formalismo mágico es pensar que la mera invocación del derecho conlleva su aplicación.
Las desigualdades de género han sido una constante en una historia llamada "del hombre" y, a pesar del paso de los siglos, siguen presentes en todos los ámbitos sociales pensables. Tampoco nos libramos en los países democráticos, donde perviven arropadas bajo prejuicios inmunes a las leyes. Son los mismos estereotipos de otros siglos, que siempre han estado ahí y siguen estando, en la sociedad, la economía, el derecho, la política?
Las leyes de este siglo no discriminan a las mujeres por ser mujeres, discriminan los valores asociados a la feminidad.
Pero los estereotipos del siglo XXI han mutado, se han democratizado y han sabido adaptarse y sobrevivir travestidos de igualdad jurídica. Están por todas partes, aunque no es fácil detectarlos porque se integran en nuestro tejido perceptivo y es extraordinariamente difícil identificarlos como algo ajeno a nuestra propia forma de pensar. Por ello forman parte de nuestra vida cotidiana y profesional y los utilizamos continuamente porque nos facilitan la comprensión del mundo, nos ayudan a clasificar a las personas cumpliendo su doble cometido: el ahorro cognitivo y la perpetuación del orden social establecido.
Nuestro Derecho es unaconstelación jurídica de género
La división entre lo masculino y lo femenino ha sido crucial para el sistema dual del pensamiento liberal clásico que se ha estructurado sobre pares opuestos: racional/emocional; activo/pasivo, poder/sensibilidad; objetivo/subjetivo; abstracto/concreto; universal/particular etc. A su vez, estos dualismos están sexualizados, por lo que identificamos como masculino lo racional, activo, poder, objetivo, abstracto, universal y lo femenino con la otra mitad. Pero la dicotomía expuesta no solo es operativa para clasificar a las personas según su sexo, sino también para jerarquizarlas, porque un lado de los dualismos (los masculinos) dominan y definen al otro. Nuestro ordenamiento jurídico se ha construido, predominantemente, tomando como referente de "valores sociales" los dualismos considerados superiores y asociados a lo masculino, devaluando los valores asociados a la feminidad.
Según la socióloga Carol Smart:
"Cuando un hombre y una mujer están frente al Derecho, no es el Derecho el que fracasa en aplicar al sujeto femenino los criterios objetivos, sino que precisamente aplica criterios objetivos y estos son masculinos. Por ello insistir en la igualdad, la neutralidad y la objetividad resulta, irónicamente, insistir en ser juzgado bajo valores masculinos".
Las leyes de este siglo no discriminan a las mujeres por ser mujeres, discriminan los valores asociados a la feminidad. Ello se traduce en una protección desigual de las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de hombres y mujeres, a través de su asociación sexual. Precisamente por ello desde el iusfeminismo se criticó la "eficacia" de las leyes de igualdad basadas en la idea de comparación, porque incurren en el error de exigir la identidad con la situación modélica prescindiendo de las diferencias de género lo que dificulta el reconocimiento de derechos (ausentes) a las mujeres, si no es aparentando conceder privilegios.
Veamos algunos ejemplos.
A nivel internacional
- La ausencia de reproche social e inmunidad histórica que ha existido respecto de la violencia sexual en conflictos bélicos, que afecta mayoritariamente a las mujeres y menores y que no ha sido considerado crímenes de guerra, genocidio o lesa humanidad hasta 1.993-94 (6), dejando impunes los crímenes padecidos por miles de mujeres y menores de todos los tiempos. El cuerpo de las mujeres ha sido ancestralmente el campo de batalla para los pueblos y para los individuos masculinos que combatían entre sí. Se trataba de delitos menos serios ejecutados por los hombres de todos los bandos del conflicto, buenos y malos, vencedores y vencidos.
A nivel interno
- El Código civil español fija el estándar de diligencia civil fijado en "el buen padre de familia".
- En el Código penal se desdobla abuso y agresión sexual, con mayor reproche punitivo derivado del uso la fuerza, lo que es improbable en el caso de las víctimas mujeres, debido a su socialización, e impensable en el caso de menores abusados sexualmente en el entorno familiar (estadísticamente la mayoría de los casos).
- El delito de sexting (revelación imágenes íntimas) de incuestionable impacto de género, se penaliza de 3 meses a 1 año de prisión, en cambio la revelación de secretos industriales de 3 a 5 años.
- El derecho social penaliza laboral y contributivamente el tiempo dedicado a los cuidados familiares y el cómputo de cotizaciones del trabajo parcial, habiéndose declarado hasta en dos ocasiones discriminatorio por razón de sexo (7).
- Se excluyen enfermedades feminizadas (fibromialgia), del cuadro de enfermedades de la norma reguladora de discapacidades (8).
- Se establecen indemnizaciones diferentes, por deformación de órganos genitales, dependiendo del sexo (9).
- Se da un (peor) tratamiento procesal y sustantivo a las prestaciones de género (riesgo embarazo y lactancia natural), en comparación con otras prestaciones del sistema (incapacidad temporal).
La justicia
La jurisprudencia tampoco se libra de la influencia nociva de los dualismos sexistas, porque quienes juzgamos no somos inmunes a las concepciones. Los ejemplos se reproducen en todos los sistemas judiciales del mundo, desde Zimbabue a Canadá.
El 11 de octubre de 2017 elTribunal de Oporto (Portugal), justificaba la violencia de género, en el caso sentenciado porque:
"El adulterio de la mujer es un gravísimo atentado a la honra y a la dignidad del hombre que en la Biblia se castiga con la muerte".
El 25 de julio de 2017, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenaba al Estado de Portugal por haber incurrido en discriminación múltiple (por razón de sexo y edad) a través de una sentencia del Tribunal Supremo en el que se justificaba la sustancial disminución de indemnización reconocida a mujer quincuagenaria por una negligencia médica que le produjo incontinencia urinaria e imposibilidad de mantener relaciones sexuales porque:
"A esa edad y con los hijos emancipados solo debía ocuparse del marido (?.) , y porque a su edad el sexo ya no es tan importante como en edades más jóvenes".
En España, el Tribunal Supremo (Sala Social), en su sentencia de 19 de abril de 2011, declaró discriminatorio por razón de sexo, el uniforme femenino consistente en falda, medias, delantal y cofia asignado a las auxiliares de enfermería de un Hospital andaluz, mientras los varones portaban el pijama sanitario. Esta sentencia supuso un avance jurisprudencial de género respecto al criterio anterior de la Sala, pero en cambio desestimó la alegada vulneración del derecho a la intimidad y la dignidad de las trabajadoras , que también reclamaba el sindicato recurrente, porque:
"La utilización de la falda en dimensiones normales no solo está socialmente aceptado como algo absolutamente corriente, sino que incluso se vincula en ocasiones con tradicionales o históricas ideas de elegancia femenina, cuando, por otra parte, y en relación con ello, no hay exhibición física inadecuada o excesiva que no sea total y absolutamente normal desde el punto de vista de nuestros usos sociales".
Estos y otros ejemplos, evidencian que los valores sociales que apuntalan nuestro derecho no son sociales sino predominantemente asociados a la masculinidad, lo que redunda negativamente en la otra mitad de la población que no se ve representada por un derecho que tiene su propio género y no es el femenino. Un derecho que protege desigualmente las aspiraciones de hombres y mujeres generando inequidades de género. De ahí la importancia de la perspectiva de género como herramienta jurídica correctora para comprender mejor las causas de las desigualdades estructurales entre mujeres y hombres y para trazar estrategias jurídicas que permitan detectar, corregir y compensar situaciones desiguales por razón de género. El objetivo es lograr la igualdad (de resultado) entre mujeres y hombres.
También es imprescindible integrar a las mujeres de forma equilibrada en los puestos de relevancia social y especialmente en la cúpula judicial desde donde se forja la jurisprudencia vinculante, porque integrarlas a ellas supone integrar, de forma natural, las experiencias femeninas en las decisiones judiciales de alto impacto social.
La extensión a las mujeres de derechos genuinamente pensados para los hombres da lugar a nuevas desigualdades. La discriminación de género es un fenómeno sistémico, estructural y permanente por ello debe combatirse de igual modo, mucho más allá de leyes puntuales de igualdad, incorporando la perspectiva de género en la elaboración, la aplicación e interpretación de las leyes de modo que atraviese transversalmente todo el sistema jurídico y también las políticas públicas.
Artículo publicado en The Huffingtonpost
Referencias:
(1) La licencia marital fue derogada con la Ley 14/1975, de 2 de mayo.
(2) El uxoricidio honoris causa, con vigencia hasta la reforma del Código penal de 1963, suponía la exención o atenuación de la pena para el marido que matase a la esposa sorprendida en adulterio.
(3) Esta figura se mantuvo vigente hasta la reforma del Código civil español de 1958, impulsada por la abogada Mercedes Formica.
(4) El Fuero del Trabajo de 1.938, fue una de las ocho leyes fundamentales, expresamente derogado por la Constitución Española de 1.978.
(5) Tal limitación fue suprimida mediante la ley 96/1966.
(6) Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y también, en el caso de Ruanda.
(7) STJUE de 22 de noviembre d 2012 (Caso Elbal Moreno C-385/11) y STJUE de 8 de mayo de 2019 (Caso Villar C-161/18). STC julio 2019.
(8) RD 1971/1999 de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad.
(9) Orden ESS/66/2013 indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes.
