SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUÍN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de diciembre de 2011.
Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000111/2003 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife que ha dado lugar al Rollo de Sala 26/2010 por un presunto delito contra la ordenación del territorio, contra D. /Dña. JOSÉ FRANCISCO REYES RODRÍGUEZ, PABLO RAMON CARRASCO CABRERA, VICENTE JESUS BARTOLOME FUENTES y ALFREDO MORALES ARMAS, nacidos el 14 de septiembre de 1952, 23 de noviembre de 1959, Desconocido y Desconocido, hijo de JOSÉ FRANCISCO, Pablo, Desconocido y Desconocido y de MARÍA TERESA, Carmen, Desconocido y Desconocido, natural de YAIZA, Arrecife de Lanzarote, Las Palmas de G.C. y Las Palmas de Gran Canaria, con domicilio en AYUNTAMIENTO DE YAIZA Yaiza,Las Palmas de Gran Canaria, Desconocido y Las Adelfas, 23, con DNI, DNI, DNI y DNI núm. 42901053, 42907339B, 17436442G y 42463467Q; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dña. FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA, IVO BAEZA STANICIC, FRANCISCO BETHENCOURT MANRIQUE DE LARA y FRANCISCO BETHENCOURT M. DE LARA y defendidos D. /Dña. FELIPE FERNANDEZ CAMERO, JOSE LUIS GARCIA GONZALEZ, FELIPE FERNÁNDEZ DE LAS HERAS y JUANA MARIA FERNANDEZ DE LAS HERAS, siendo ponente D. /Dña. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHOS
PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral los días 22 y 23 de junio de 2011 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del Juicio, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:
a) un continuado delito contra la ordenación del territorio, tipificado y sancionado como prevaricación urbanística en el art. 320.1, en relación con el art. 404, y el 74.1, todos ellos del Código Penal;
b) un continuado delito contra la ordenación del territorio, tipificado y sancionado como prevaricación urbanística en el art. 320.2, en relación con el art. 404, y el 74.1, todos ellos del Código Penal;
c) un continuado delito contra la ordenación del territorio, tipificado y sancionado como prevaricación urbanística en el art. 320.1, en relación con el art. 404, y el 74.1, todos ellos del Código Penal, en concurso ideal con un delito de falsedad en documento público del art. 390.1.4º del Código Penal, de conformidad con el artículo 77.1 y 2 del mismo texto legal.
Todo ello en consonancia con los arts. 12, 14.3.c), 27, 80, 81, 93, 88, 146, 147, 152.2, 166.1.a, 168.1 y 2, y 170.1 y 4 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias aprobada por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, del art. 8 a) de la Ley 6/1998, de régimen del suelo y valoraciopnes, de la ley 5/1987 sobre ordenación urbanística del suelo rústico de la Comunidad de Canarias, del decreto 80/1994, del art. 5.6.3.2 del Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote de 9 de abril de 1991 y demás concordantes del mismo, y del PGOU de Yaiza de 31 de marzo de 1973.
Del delito a) considera autores a Vicente Bartolomé Fuentes y Alfredo Morales Armas, para los que interesa las penas de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE OCHO AÑOSY QUINCE DÍAS, MULTA DE DIECISIETE MESES Y QUINCE DÍAS A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 24 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53.1 DEL CÓDIGO PENAL.
Del delito b) considera autor a Francisco José Reyes Rodríguez, a quién interesa las penas de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE OCHO AÑOS Y CINCO MESES, PRISIÓNDE CATORCE MESES Y QUINCE DÍAS, MULTA DE VEINTIÚN MESES Y QUINCE DÍAS A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 30 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53.1 DEL CÓDIGO PENAL.
Del delito c) considera autor a Pablo Ramón Carrasco Cabrera, para quién interesa las penas de PRISIÓN DECUATRO AÑOS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO POR TIEMPO DE TRES AÑOSY ONCE MESES, MULTA DE QUINCE MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 24 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DEL ART. 53.1 DEL CÓDIGO PENAL.
Considera concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.
TERCERO.-En igual trámite, las Defensas de los acusados interesaronla libre absolución de sus defendidos y la declaración de oficio de las costas causadas, y subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 con el carácter de muy cualificada.
CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose en fecha 27 de junio de 2011 a la deliberación y votación, tras lo cuál quedaron pendientes de redacción, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
QUINTO.- Los acusados no han estado privados de libertad por estos hechos.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 6 de julio de 1998, D. Martín Bartolo, actuando en nombre y representación de CASAS CONEJERAS S.L., entidad de la que era administrador y socio único, adquirió por contrato de compraventa un terreno de 12.500 metros cuadrados existente en el término municipal de Yaiza, Lanzarote, adyuacente a la carretera que discrurre entre los núcleos de población conocidos como "Femés" y "Las Breñas" a las afueras de este último, finca rústica con valor de 6,250.000 ptas conforme a la inscripción de la misma practicada en el Registro de la Propiedad de Tías que, juntamente con otra finca no identificada, compró por un precio de 6,657.500 ptas.
Este terreno formaba parte hasta entonces del patrimonio de la entidad CHALÁN S.L. de la que desde fines de 1997 era administrador único el propio Martín Bartolo.
Conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Yaiza definitivamente aprobado y oficialmente publicado de 31 de marzo de 1973, este terreno estaba clasificado como suelo rústico de cultivos y poblados. Conforme al Plan Insular de Ordenación Territorial de Lanzarote definitivamente aprobado y oficialmente publicado de 9 de abril de 1991, el terreno estaba situado en tres tipos de suelo: de núcleos de población, suelo rústico residual, y suelo rústico de protección natural de valor ecológico, ubicándose en el primero únicamente la parcela número 1.
Entre la fecha de su adquisición y el año 2001, CASAS CONEJERAS S.L. en calidad de promotora, con arreglo a los respectivos proyectos firmados por el arquitecto Juan Carlos Matallana Hernández de Lorenzo y a través de distintas empresas constructoras que se encargan de la ejecución material de las obras, fue transformando la realidad física de este terreno, de modo que acabaron existiendo en el mismo nueve viviendas unifamiliares de no más de dos plantas, en su mayor parte con una piscina y con ciertas características arquitectónicas semejantes, en nueve independientes parcelas, sin que nada de ello existiera con anterioridad.
SEGUNDO.- La parcelación urbanística del terreno de 12.500 metros cuadrados y la construcción de las nueve viviendas unifamiliares, por partes, fueron autorizándose a lo largo de ese periodo de tiempo por el Ayuntamiento de Yaiza a través de licencias de segregación y de licencias de obras que fueron otorgadas por Decretos del Alcalde (de fechas 21/04/1999, 4/5/1999, 14/2/2000, 2/8/2000, tres de 6/9/2000, y 19/9/2000) por los que se autorizaron las segregaciones de una misma finca matriz, que siempre tenía 12.500 metros cuadrados, en porciones de terreno que siempre tenían superficie superior a la unida mínima de cultivo de 1.000 metros cuadrados, autorizándose luego la construcción de nueve viviendas por Decretos de 21/6/1999, 23/7/1999, 22/11/1999, dos de fecha 23/11/1999, dos de 2/3/2000, 2/10/2000 y 2/1/2001.
Todas las licencias fueron solicitadas por D. Martín Bartolo excepto una, que solicitó Dña Elsa Mª Luzardo Betancort, compañera sentimental del mismo.
Todos los Decretos fueron firmados por el alcalde de Yaiza, el acusado D. Francisco José Reyes Rodríguez, mayor de edad con DNI 42901053, excepto los tres Decretos de 6/9/2000 y el decreto de 19/9/2000, que para la segregación de las respectivas porciones del terreno, fueron firmados por José Antonio Rodríguez Martín y por Narcisa Peña Pérez como Alcalde accidental, actuando en funciones de Alcalde en ausencia de José Francisco Reyes Rodríguez.
D. José Francisco Reyes Rodríguez fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife de fecha 9 de marzo de 2009 por delito de prevaricación urbanística, firme en este aspecto al ser confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de enero de 2010.
TERCERO.- La construcción de las viviendas en tales parcelas no era autorizable sin una mínima actividad administrativa de control previo por parte de alguna otra Entidad Pública Territorial distinta del Ayuntamiento de Yaiza, que podía ser la aprobación por la Comunidad Autónoma de Canarias de un nuevo Plan General que adaptase el planeamiento municipal al anteriormente citado Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT) de Lanzarote de 1991, o bien la obtención de la previa calificación territorial que competía otorgar al Cabildo de Lanzarote, instrumento de ordenación legalmente llamado a ultimar el régimen urbanístico del suelo rústico definido por el planeamiento.
Los Decretos de la Alcaldía de fechas 21/6/1999, 23/7/1999, 22/11/1999 y 2/4/2000 fueron declarados nulos de pleno derecho por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas de fecha 13 de noviembre de 2003 por no haberse respetado esa legalmente exigible previa obtención de la calificación territorial, sentencia confirmada por la de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 4 de mayo de 2005.
CUARTO.- Como Secretario del Ayuntamiento de Yaiza, Vicente Jesús Bartolomé Fuentes, mayor de edad con DNI 17436442 y sin antecedentes penales, intervino en la tramitación de los expedientes municipales tramitados para el otorgamiento de las mencionadas licencias, excepto en los expedientes 245/00, 246/00, 247/00 y 258/00 tramitados para la autorización de segregaciones solicitadas, en los que intervino Antonio Fernández Martín cono Secretario accidental en funciones. En las que sí intervino, fue consciente en todo momento que no era posible la concesión de las indicadas licencias, pues era conocedor de la preceptiva calificación que debía otorgar el Cabildo, por situarse casi todas la sparcelas en suelo rústico que no permitía las edificaciones proyectadas.
QUINTO.- Como arquitecto técnico del Ayuntamiento de Yaiza, Pablo Ramón Carrasco Cabrera, mayor de edad, con DNI 42907339 y sin antecedentes penales, informó en todos los expedientestramitados para el otorgamiento de licencias de obras para la construcción de viviendas en el terreno adquirido por CASAS CONEJERAS S.L., y en los expedientes 245/00, 246/00, 247/00 y 258/00, tramitados para el otorgamiento de licencias de segregación de cuatro porciones de dicho terreno, señalando sobre estos últimos que cada parcela a segregar y la finca matriz tenían dimensiones que cumplían con el mínimo exigido cuando ya era conocedor de que las parcelas segregadas no tenían por finalidad el cultivo sino la cosntrucción de viviendas unifamiliares. En los expedientes tramitados para la autorización de las obras de construcción, siendo consciente de cuál era la verdadena naturaleza urbanística de los mismos ?suelo rústico, sin embargo informó que eran solares, y por ello suelo urbano por consolidación, llegando a alterar la realidad física existente en los dos primeros informes que emitiera en esta clase de expedientes, de fechas 21/6/1999 y 23/7/1999 evacuados en los expedientes urbanísticos 86/98 y 252/98, al no estar consolidada la edificación de tres cuartas partes del suelo apto para edificar, además de no estar pavimentada la vía de acceso a las parcelas en cuestión, ni existir acceso peatonal, encintado de aceras, alumbrado público ni red de alcantarillado público que llegaraa las mismas.
Como técnico del Ayuntamiento de Yaiza, el aparejador municipal ALFREDO MORALES ARMAS, mayor de edad, con DNI 42463467 y sin antecedentes penales, informó los expedientes 91/99, 100/99, 1/00 y 2/00, tramitados por solicitud del representante de CASAS CONEJERAS S.L. de segregación de prociones de terreno respecto a un terreno de su propiedad de 12.500 metros cuadrados-. Al iguan que Pablo Carrasco Cabrera, en ninguno de sus informes advirtió que la llamada "finca matriz" había que restar las superficies de los terrenos ya segregados con anterioridad, en los dos primeros que emitió declaró la actuación solicitada conforme a planeamiento municipal no aprobado definitivamente ni publicado oficialmente con conciencia y voluntad de no poner ningún inconveniente al alcalde para que éste autorizase la actuación para la que se solicitaba la licencia. Con esta misma conciencia y voluntad, en los dos últimos informes que evacuó, con conocimiento de ser la construcción de edificios el uso al que el solicitante destinaría las porciones de terreno a segregar, dijo que la parcela segregada y el resto de la finca matriz cumplían con la dimensión mínima, sin explicar que ese mínimo era el de la superficie de la unidad mínima de cultivo, de 1000 metros cuadrados, por debajo del cuál la autorización de la segregación requería que el solicitante hubiese recabado previa autorización de la Consejería de Agricultura del Gobierno de Canarias.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Como primer punto es importante destacar que el suelo afectado por la actuación urbanística que ha dado lugar a los hechos objeto de enjuiciamiento, es suelo rústico que exigía preceptivamente la calificación territorial que competía al Cabildo de Lanzarote, pues así claramente lo señala la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de fecha 13 de noviembre de 2003 folios 715 a 719-, que fuere confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Juticia de Canariasde 4 de mayo de 2005 ?folios a 720 a 723-, sin que este órgano de la jurisdicción penal sea competente para alterar dicha determinación, pues correspondiendo a la jurisdicción contenciosa en su ámbito jurisdiccional propio el control de los actos de la Administración conforme a la normativa sectorial de aplicación, no puede llegar esta Sala a consideraciones jurídico-administrativas distintas, de tal forma que una cosa es que con base al principio de improrrogabilidad de la jurisdicción penal, los órganos de esta última jurisdicción extiendan su competencia a los solos efectos de la represión, a las cuestiones administrativas prejudiciales propuestas con los hechos perseguidos, y otra muy distinta es modificar un criterio jurídico ya expresado por la jurisdicción definitivamente competente para conocer del asunto, lo cuál está vedado a este órgano de enjuiciamiento conforme al principio de división de jurisdicciones.
Cosa bien distinta es que dentro del debate que marca el proceso penal, y partiendo de esa inmutable consideración que hacen los órganos de la jurisdicción contenciosa, pueda debatirse el alcance del conocimiento que sobre la verdadera naturaleza del suelo afectado tuvieren los acusados, en relación con la expresión legal contenida en el tipo penal de "a sabiendas", lo que proyecta un necesario juicio valorativo acerca de la razonabilidad de la postura de aquéllos que pudiere justificar un parecer contrario al expresado por los Tribunales de Justicia.
En otro orden de cosas, si bien en la misma línea de los razonamientos expuestos por los órganos de la jurisdicción contenciosa, no es posible mediante un acto administrativo singular contrariar la normativa urbanística de general aplicación, pues partiendo de los postulados básicos de legalidad y proscripción de la arbitratriedad en la actuación de la Administración ?art. 9.3 de la CE-, no resulta admisible una interpretación caprichosa de dicha normativa con la única finalidad de alterar jurídicamente situaciones de hecho contrarias a la misma para darles una cobertura de legalidad, convirtiendo la voluntad unilateral del gestor administrativo en fuente de derecho, debiendo recordarse al efecto que "la ejecución de todo acto de transformación del territorio o de uso del suelo, sea de iniciativa pública o privada, habrá de estar legitimada por la figura de planeamiento que fuera procedente legalmente para su ordenación." ?art. 9.1 in fine Ley de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales.
Y es que en relación con ello conviene recordar que los postulados acogidos por la citada Ley, aprobada por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, tienen carácter de legislación básica, con unas definiciones que han de ser tenidas en cuenta por los distintos instrumentos generales de ordenación urbanística que se aprobasen tras su entrada en vigor, pero que no pueden servir para contrariar la clasificación que ya tuviere determinado suelo por los Planes urbanísticos en vigor, a lo que debe añadirse que la aprobación municipal de un nuevo Plan General solo tiene efectos administrativos internos a efectos preparatorios, pues conforme al art. 44.1.a) será la aprobación definitiva la que producirá la vinculación de los terrenos, las instalaciones, las construcciones y las edificaciones al destino que resulte de la clasificación y calificación, y su sujeción al régimen urbanístico que les sea de aplicación.
Desde esta perspectiva, el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Yaiza aprobado el 31 de marzo de 1973 define el suelo donde se ubican las obras como suelo rústico de cultivos y poblados - luego no era urbano-,de tal forma que al entrar en vigor la Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias ?aprobada por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo- solo cabía calificarlo en la terminología de la misma como "suelo rústico de protección territorial", pues según su disposición transitoria sexta, letra B, solo cabe calificar como suelo rústico todo el que no tenga la expresa clasificación de urbano en planeamiento de suelo urbano aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley.
Al margen de ello, es preciso señalar que la calificación territorial es el instrumento de ordenación que ultimará, para un concreto terreno y con vistas a un preciso proyecto de edificación o uso objetivo del suelo no prohibidos, el régimen urbanístico del suelo rústico definido por el planeamiento de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable, complementando la calificación del suelo por éste establecida ?art. 27 de la Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias-, la cuál debe ser solicitada por el interesado ?y no por la Administración como algún perito sostiene-,no siendo necesario el trámite previo de calificación territorial, cuando el proyecto de edificación o uso objetivo del suelo se localice en un suelo rústico de asentamiento rural o agrícola a que se refiere el artículo 55 c) de esta Ley, siempre que el planeamiento haya establecido para ellos la ordenación pormenorizada. Por tanto nos encontramos, referidos a "los terrenos donde existan formas tradicionales de poblamiento rural y de acuerdo con los criterios de reconocimiento y delimitación que para cada comarca establezca el planeamiento insular" los siguientes:
1) Suelo rústico de asentamiento rural, referida a entidades de población existentes con mayor o menor grado de concentración, generalmente sin vinculación actual con actividades primarias, cuyas características no justifiquen su clasificación y tratamiento como suelo urbano, de acuerdo con los criterios que establezcan las Normas Técnicas del Planeamiento Urbanístico.
2) Suelo rústico de asentamiento agrícola, referida a áreas de explotación agropecuaria en las que haya tenido lugar un proceso de edificación residencial relacionado con dicha explotación, para la ordenación, con la debida proporción, entre la edificación y la actividad agropecuaria correspondiente.
d) Suelo rústico de protección territorial, para la preservación del modelo territorial, sus peculiaridades esenciales y específicas y el valor del medio rural no ocupado, así como la salvaguarda del ecosistema insular y su capacidad de sustentación de desarrollo urbanístico.
SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, profundizará esta Sala lo justo en las características físicas que tuviere la parcela en cuestión, en la proyección del acervo probatorio sobre el alcance de la expresión legal "a sabiendas", pero no dará importancia alguna a los distintos pareceres jurídicos que han ido exponiendo las partes en el desarrollo del plenario, basados en algunos casos en informes periciales, cuando el parecer jurídico que ha de regir la cuestión es el que dan los Tribunales de lo Contencioso, de tal forma que les podrá disgustar a las defensas dicha consideración, pero si éstos han determinado que la actuación urbanística sometida a la consideración de esta Sala exigía una previa calificación territorial a emitir por el Cabildo que brilla por su ausencia, resulta absolutamente irrelevante el criterio en sentido contrario que expongan las partes por muy legítimo que el mismo sea.
Dicho esto, la génesis de la cuestión gira en torno al parecer de los técnicos del Ayuntamiento expresado en los informes que dieron viabilidad a los Decretos de la Alcaldía que autorizaran primero las segregaciones y luego la edificación de las viviendas. Desde esta perspectiva, el acusado Pablo Carrasco ?aparejador municipal- emite informe técnico el 21 de octubre de 1993 ?folios 133 y 134- en el que ubica los terrenos en cuestión en zona de poblados rurales según Plan General de Ordenación de Yaiza, haciendo mención a la posibilidad de edificación cumpliéndose determinadas condiciones, a la par que hace mención al PIOT de Lanzarote que lo calificaba como suelo rústico de asentamiento rural en el núcleo de población de Las Breñas, autorizándose la edificación con determinados condicionantes. En dicho informe se ratifica en el acto del plenario, señalando que su cometido era comprobar donde estaba el suelo y si se podía construir, indicando al respecto que según el Plan general de Yaiza se trata de suelo rústico en núcleos rurales, con referencia concreta al de Las Breñas, entendiendo que dentro del núcleo se puede construir, añadiendo que dicho Plan no està adaptado al PIOT.Coincide con esta apreciación el también acusado José Francisco Reyes, al reconocer en su declaración plenaria "que cree que el Plan de Yaiza del 73 no está adaptado al Plan Insular de Lanzarote", manifestación que debe entenderse mucho más tajante de la que pretende aparentar al venir de quién fuere Alcalde de dicho municipio ?según sus propias palabras- desde 1994 hasta 2007, siendo concejal desde 1983, y por tanto debiendo conocer fuera de toda duda razonable cuál era la situación urbanística general de su municipio.
Incurre en ciertas contradicciones el acusado Pablo Carrasco al declarar en el plenario, pues pese a señalar que en ningún momento indicó que el suelo era urbano, sin embargo, y pese a ampararse en su desconocimiento de cuestiones jurídicas, llega a afirmar luego con cierta rotundidad que el suelo era urbano por cumplir las previsiones del art. 8 de la Ley del suelo de 1998, art. 50 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, obviando el carácter de legislación básica de dicha normativa con pretendida proyección en la ordenación que del suelo deban hacer los Planes Insulares y los municipales. Y así lo hace constar expresamente en sus informes obrantes a folios 59,68, 77, 87, 97, 107, 117 y 126, emitidos en los respectivos expedientes de licencias urbanísticas 200/2000, 19/2000, 20/2000, 293/1999, 295/1999, 222/1999, 86/1998 y 252/1998,en que califica el terreno de solar y suelo urbano, y en los que se ratifica en el plenario, aclarando con referencia al Plano de situación obrante a folio 136 de las actuaciones, que el terreno en cuestión está dentro del núcleo de Las Breñas.
CUARTO.- Respecto de las licencias de segregación obrantes a folios 395 y ss., el acusado Alfredo Morales señala que la unidad mínina de cultivo en suelo rústico es de 10.000 metros-Decreto 80/1994, de 22 de abril-, si bien el PIOT de Lanzarote lo fija en 1.000 metros cuadrados cuando se encuentra el terreno dentro de un asentamiento rural, entendiendo que por darse esta característica, era viable la parcelación.
Sobre el particular, señala el art. 80 de Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias que "La segregación o división de fincas en suelo rústico, excepto en el interior?3. de asentamientos delimitados por el planeamiento, deberá respetar el régimen de unidades mínimas de cultivo. Estos actos requerirán, con carácter previo a la licencia municipal, informes favorables de la Consejería competente en materia de agricultura, salvo que las parcelas resultantes de la segregación o división fuesen superiores a la unidad mínima de cultivo.", atribuyéndole el art. 81 la consideración legal de parcelación urbanística.
En relación con las características previas de la finca en cuestión, declara en el acto del plenario como testigo Martín Bartolomé, administrador de la propietaria Casas Conejeras S.L.,quién reconoció que la parcela tenía 16.000 metros cuadrados, y que la comprara con licencia para dos casas, que ya existían, y que con posterioridad promovió la segregación y la construcción de viviendas unifamiliares, señalando que no había aceras y que el terreno estaba en la carretera entre Las Breñas y Femés, señalando sobre este particular en el plenario el testigo Vicente Bencomo ?ingeniero técnico de obras públicas de la Oficina Técnica del Ayuntamiento de Yaiza-, ratificándose en los anexos 1 y 2 del informe técnico de D. Javier Pérez Fernández-Fígares obrante en el Rollo de Sala, que la carretera que atraviesa Las Breñas con salida a Maciot y Femés se denomina "Calle salida a Femés", datada de antes de 1980, indicando que se trata de una calle municipal, sin que el Cabildo tenga denominación para la misma.
De forma gráfica consta plano a escala 1/5000 del avance del Plan General de Ordenación Urbana pendiente de aprobación definitiva y que data de enero de 1998 ?folio 136-, en el que el acusado Pablo Carrasco sitúa la finca en cuestión señalándola con una "X", tal y como él mismo refiere, terrenos que a tenor del citado Plano quedarían dentro del perímetro ?señalado en color fucsia- del núcleo de Las Breñas, y en el que es de notar la existencia de dos edificaciones preexistentes a las licencias objeto de esta causa.
El testigo D. Antonio Macías, arquitecto-técnico de la Agencia de Protección del Medio urbano y natural del Gobierno de Canarias, ratificándose en su informe obrante a folios 151 y siguientes, tras precisar la categoría del suelo según Plan General de Yaiza de 1973 ?suelo rústico de cultivos y poblados, zona 17-, y según PIOT de Lanzarote de 1991 ?suleo rústico de protección de valor paisajístico-, y efectuar una serie de cálculos que le hacen considerar que los alrededores del lugar donde se ubican las obras no están consolidados en las ¾ partes del suelo apto para edificar, señala que las mismas se encuentran en las afueras del núcleo de las Breñas, en la carretera en dirección a Maciot y Femés, rodeado por terrenos con clara vinculación agrícola, insistiendo en que se encuentran fuera de la trama del núcleo de población, entrando en este aspecto en contradicción con lo reseñado por el testigo D. Vicente Bencomo respecto de la vía en la que se sitúan ?si calle o carretera-, entendiendo además que no cumple con las características que fija la Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias para su consideración de solar, ni en congruencia con su consideración acerca de la vía donde se ubican, con los retranqueos mínimos que impone la Ley 9/1991, de 8 de mayo de Carreteras de Canarias.
No cabe obviar la certeza de parte de sus conclusiones, sustentadas en fotografías que gráficamente muestran la ausencia de una vía perimetral en las condiciones exigidas, si bien dicho testigo no pudo precisar el tipo de evacuación de aguas residuales más allá de la constatación de ausencia de una red de alcantarillado público que no niegan los acusados. De la misma manera que resultó ciertamente vago e impreciso en relación a los criterios seguidos para efectuar el cálculo de la consolidación edificatoria.
Declara también en el plenario como testigo D. Leopoldo Díaz, técnico del Cabildo adscrito a la Oficina del Plan Insular, quién ratificándose en su informe de 26 de diciembre de 2000 ?folios 44 a 47-, ubica la finca objeto de autos dentro del Plano del Plan Insular, utilizando de referencia una escala -1:50.000- admitida como válida, y que ahondando en lo ya dicho por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias, la concesión de licencias urbanísticas requería de forma previa, preceptiva y vinculante la calificación territorial del Cabildo, tratándose de suelo rústico de protección territorial atendiendo a la disposición transitoria sexta del Texto refundido deLey de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias. Al mismo tiempo, y conforme al PIOT de Lanzarote de 1991, ubica el suelo afectado por las licencias urbanísticas objeto de esta causa en tres clases ?folio 48-, incluyendo solo una pequeña parte ?la marcada en rojo- dentro del núcelo de población de las Breñas, en tanto que gran parte se ubica en suelo rústico de protección ecológica ?en azul-, y un tercera ?la marcada en verde- en suelo rústico residual. Sin duda resulta un informe bastante esclarecedor, y no solo por venir de un técnico del Cabildo, funcionario público que se ha limitado a actuar en el ejercicio de sus funciones sin ninguna animadversión alegada ni mucho menos probada hacia alguno de los acusados, sino en cuanto sus conclusiones han de considerarse irreputables tras ser sometidas al debate contradictorio en el plenario, tratándose además de un técnico cualificado con formación jurídica y que se auxiliara a la hora de emitir sus conclusiones en un delineante de la Oficina Técnica, manteniendo de forma contundente la exacta ubicación en el plano del PIOT ?fragmento a folio 48- de la finca en cuestión.
Otra cuestión que menciona y que ha de destacarse, es la relativa a la superficie del Núcleo de Población de Las Breñas, que fija en 83 hectáreas, lo cuál debe ponerse en consonancia con el citado fragmento del plano del PIOT obrante al citado folio 48, y que cotejándolo con el Plano del avance del nuevo Plan General de Ordenación de Yaiza no aprobado definitivamente-y por tanto sin valor jurídico como se dijo antes, conforme al art.44.1.a) Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias- obrante a folio 136, implica que salvo una pequeñísima porción de la finca de referencia, más de sus dos terceras partes se encuentran fuera del núcleo de población de Las Breñas.
En este mismo contexto debemos situar el informe del testigo D. Antonio Tejera, Jefe de la oficina Técnica del Ayuntamiento de Yaiza ?folios 557 y 558-, y que responde a las cuestiones atinentes al carácter del suelo según el vigente PlanGeneral de Yaiza de 1973, que califica el suelo dentro del Núcleo de Población de las Breñas como de "rústico de cultivos y poblados", y que permite usos relacionados con la construcción de viviendas unifamiliares, con una parcela mínima de 1.000 metros cuadrados que es la que se considera como unidad mínima de cultivo en asentamientos rurales como se ha dicho. Dicho informe no hace más que corroborar la conclusión expuesta en el párrafo anterior, y de nuevo se evidencia con el cotejo entre el fragmento del Plano del PIOT obrante a folio 48, y el Plano del avance del nuevo Plan general de Yaiza no aprobado definitivamente y por tanto sin valor jurídico ?folio 136-, de lo cuál se colige que más de las 2/3 partes de la finca en cuestión no podían ser objeto de ninguna actuación urbanística, y por tanto, no podían ser objeto de licencias de edificación, por estar situadas fuera del núcleo de población de Las Breñas, de tal forma que cuando el Plan de Yaiza lo califica de cultivos y poblados se refiere justamente al espacio situado dentro del núcleo.
Y aunque el testigo D. Lepoldo Díaz no especifica cuál o cuáles de las construcciones llevadas a cabo se ubican dentro del núcleo de las Breñas, y cuál o cuáles fuera, es de notar cotejando el fragmento del plano del PIOT que sustenta su informe obrante a folio 48, con el plano de situación incorporado a una de las escrituras de venta de las viviendas construidas ?reverso del folio 671-, que salvo la descrita como 1, todas las demás se encontrarían fuera de ese núcleo de población.
TERCERO.- Frente a todo anterior, debemos hacer mención al informe del perito D. Jesús Morales Trujillo-folios 304 a 310- ratificado en el acto del plenario, y que concluyeque las licencias urbanísticas en cuestión, y en concreto las concedidas por decretos de la alcaldía de fechas 21/06/1999, 23/07/1999, 22/11/1999, y 2/3/2000, se encuentran dentro del núcleo de población de las Breñas.Con análisis de su informe y las aclaraciones que da en la vista oral, no encuentra esta Sala ninguna base sólida a sus conclusiones. Y es que, primero, parece hacer depender la categoría del suelo afectado por la actuación urbanística de los requisitos que para el suelo urbano fija el art. 50 del Texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias, si bien como ya hemos indicado anteriormente los postulados acogidos por la citada Ley, aprobada por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, tienen carácter de legislación básica, con unas definiciones que han de ser tenidas en cuenta por los distintos instrumentos generales de ordenación urbanístico que se aprobasen tras su entrada en vigor, pero que no pueden servir para contrariar la clasificación que ya tuviere determinado suelo por los Planes urbanísticos en vigor. Desde esta perspectiva, ya hemos visto como el PIOT conforme a las conclusiones ya valoradas del perito D. Leopoldo Díaz, técnico de la propia Oficina del Plan Insular, sitúan la finca en cuestión solo en una pequeñísima porción dentro del núcleo de las Breñas ?folios 44 a 47-, distinguiendo tres tipos de suelo y ubicándolos espacialmente ?folio 48- en el plano, utilizando la escala 1:50.000 aceptada como válida por todos, y auxiliándose para ello de un delineante de su oficina que le ha permitido situar sin lugar a dudas sobre el citado plano la exacta ubicación de la finca en cuestión.
Lo mismo se ha de decir respecto de sus cálculos en relación a la consolidación edificatoria, sin obviar que ciertamente resulta cuanto menos curioso que para efectuar dicho cálculo en el terreno concretamente sometido a la consideración de esta Sala se tengan en cuenta justamente las edificaciones tachadas de irregulares, pues obviando las mismas resulta notorio, evidente y palmario que no puede sostenerse que toda la parcela estuviera ya consolidada desde el punto de vista de la construcción en un 75 % de su superficie, más allá de esas dos viviendas preexistentes que se observan en el plano del folio 136 y que representan un porcentaje inferior incluso al 25 %.
Pero es que al margen de lo anterior, aunque se pueda estar de acuerdo con el informe del Sr. Morales respecto a la evacuación de las aguas residuales, no parecen razonables tampoco sus conclusiones respecto al acceso rodado, resultando ciertamente llamativo y sobre todo gráfico cotejar sus fotografías ?en blanco y negro- del año 2002, con las del informe del testigo D. Antonio Macías ?folios 151 y ss- obrantes a folios 158 y ss, tomadas en 2001.
En cuanto al perito D. Javier Pérez, cuyo informe obra en el Rollo de Sala aportado a instancia de la defensa de D. Pablo Carrasco, ratificándose en el plenario, debemos comenzar señalando que aunque pueda sostenerse como correcta su apreciación respecto a que no fuere necesaria la previa calificación territorial ?tal y como señala el ante citado art. 27 de la Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias respecto del suelo rústico de asentamiento rural-, la cuestión nuclear se ha de centar en si las 9 licencias urbanísticas concedidas lo fueron respecto de suelo que estaba fuera del núcleo rural, que es lo sostenido por los técnicos que declararan a instancia de la acusación pública conforme a lo ya analizado anteriormente.
De la misma manera que no puede hacerse depender la calificación urbanística de un suelo a la categoría que tenga la vía que la recorra, si carretera o calle, pues una cosa es que el ayuntamiento de Yaiza la haya nominado como calle "salidafemés", y otra muy distinta pretender extender por esta vía la superficie del nucleo de población objeto de consideración ?Las Breñas-.
Tampoco alcanzamos a comprender la crítica que se hace del informe del Sr. Leopoldo Díaz en cuanto a la ubicación del suelo, pues éste último se sustenta en la apreciación directa del planeamiento vigente del PIOT de Lanzarote de 1991, no pudiendo contrariarse con las determinaciones de un Plan de avance de un supuesto nuevo PIOT. Es más, el propio perito de la defensa admite aún sin quererlo la validez de las determinaciones del Sr. Leopoldo, al representar gráficamente ?página 11 de su informe- el plano 2.3 del vigente PIOT de 1991 que coincide sustancialmente con el fragmento del plano que aporta el sr. Leopoldo Díaz a folio 48, de donde cabe extraer que gran parte de la finca en cuestión está fuera del núcleo de población de Las Breñas, aunque luego quiera relativizar tal consideración haciendo mención al plano del avance del PIOT que parece incluir la finca de referencia dentro del núcleo de población.
Sobre este particular es importante destacar que una cosa es que una obra sea autorizable con el planeamiento en vigor, y otra muy distinta es que los sucesivos planeamientos aprobados por quién tenga competencia legislativa para ello puedan modificar la calificación urbanística de un suelo, generalmente para adaptarlo a situaciones de hecho consolidadas por actuaciones irregulares a fin de no perjudicar derechos adquiridos por terceros de buena fe, más ello no elimina la reprochabilidad penal que pudieren merecer quiénes hayan propiciado justamente esa irregular consolidación, pues de otra forma quedarían vacías de contenido las normas protectoras del medio urbano y natural, al posibilitarse que actuaciones singulares vayan alterando el medio para acabar forzando un cambio legislativo que lo único que pretende a posteriori es justamente dar una respuesta regularizada a los derechos consolidados, con una lesión material de las normas penales que tutelan la materia. Debe recordarse al efecto ?STS 363/2006, de 28 de marzo- que"no podemos olvidar que el epígrafe del capitulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa", sobre ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP, sino que así como en el delito ecológico (art. 325), no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el "delito urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del suelo orientada a los intereses generales" (arts. 45 y 47 CE.), es decir la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos" pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de intervención de los Poderes Públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social y Democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.
Siendo así la necesidad de la normativa penal no parece cuestionable de una parte, la progresiva degradación del medio ambiente producida, entre otras razones, por una incumplida ordenación del territorio; y además, los postulados derivados de nuestra progresiva integración europea nos obliga a asumir la recomendación del Consejo de Europa, Comité Ministros de 25.1.84, que define los objetivos fundamentales de la ordenación del territorio: el desarrollo socio-económico equilibrado de las regiones; la mejoría de su calidad de vida, la gestión responsable de los recursos naturales y la protección del medio ambiente, y la utilización racional del territorio.
Consecuentemente una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal."
Por otra parte, y respecto de sus apreciaciones en cuanto a las posibilidades de edificación contenidas en el aún vigente PGOU de Yaiza de 1973, no pueden ser objeto de discusión, pues la cuestión se centra en si la finca en cuestión está o no dentro del núcleo de población de las Breñas en el cuál sí que se permite ?aún con limitaciones- la edificación, y ya hemos señalado que no puede servir de orientación las determinaciones del avance del nuevo Plan general al no estar aprobado definitivamente.
CUARTO.- En relación a las parcelas afectadas, consta en el reverso del folio 671 plano de la parcelación realizada sobre la finca matriz, a lo que debe añadirse el informe del Seprona obrante a folio 37, adjuntando fotografía al respecto, y que permiten identificar ?así como situar en el terreno- a las cuatro parcelas en relación a las licencias urbanísticas declaradas nulas por la jurisdicción contenciosa en las sentencias antes reseñadas -sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de fecha 13 de noviembre de 2003 (folios 715 a 719), que fuere confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canariasde 4 de mayo de 2005 (folios a 720 a 723)-.
Así nos encontramos con la licencia 222/99 de 22 de noviembre de 1999 ?folios 104 y ss-, que se corresponde con la parcela 9 del indicado plano; con la licencia 86/1998 de 21 de junio de 1999, que se correspondería con la parcela 6 de dicho plano; con la licencia 252/1998 de 23 de julio de 1999, que se correspondería con la parcela 2; y con la licencia 19/00 de 2 de marzo, que se correspondería con la parcela 8. Si correlacionamos la situación de estas parcelas en el indicado plano obrante al reverso del folio 671, cotejándolo con el fragmento del plano del PIOT obrante a folio 48, tantas veces aludido y que forma parte del informe pericial del sr. Leopoldo Díaz, es de concluir razonablemente que todas las parcelas, dada su ubicación espacial, precisaban de calificación territorial, pudiendo tan solo ser discutible la de la parcela 1, por poder quedar dentro del núcleo de las Breñas, y ello al margen de que incluso para ésta pueda sostenerse dicha exigencia en cuanto la eliminación que de tal requisito contempla el art. 27.6 de la Ley de Ordenación del Territorio y de los Espacios Naturales de Canarias, fuere introducida por la Ley 4/2001, de 6 de julio (BOC 84, de 9/07/2001), posterior pues a las licencias concedidas.
Con todo y recapitulando, todas las licencias urbanísticas concedidas -salvo y con las reservas que acaban de exponerse, la correspondiente a la parcela 1-, contrarían de forma manifiesta la normativa urbanística de aplicación, al recaer sobre suelo rústico, siendo exigible la previa calificación territorial, tal y como señala la jurisdicción contencioso en las resoluciones indicadas, habiéndose pues concedido en contraposición con dicha normativa.
QUINTO.- Presupuesto lo anterior, señala la STS 363/2006, de 28 de marzo, que "el delito de prevaricación urbanística del art. 320 CP, introducido en el actual Código, no es sino una especialidad del delito mas genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder publico que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés publico o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.
Ahora bien, el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS. 766/99 de 18.5 corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE. destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE. Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración publica, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico.
DECIMO CUARTO: Efectuada esta precisión debemos insistir en que nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza, la normativa urbanística, lo que implica algunas diferencias. Así la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación "a sabiendas de su injusticia", produzca una resolución arbitraria. En la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente "a sabiendas de su injusticia". En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial, la doctrina de esta Sala sobre la genérica, recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5.3, 1658/2003de 4.12, 1015/2002 de 31.5, bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de "insignificancia" o de intervención mínima, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad. Un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, un contenido material de antijuricidad.
La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar especifico y desempeñando el papel que el corresponde conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.
En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso- Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito(STS núm. 766/1999, de 18 de mayo).
No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso(SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en e lartículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por elartículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa(SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis(STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.
Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad(artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, lasSTS núm.
