AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS.
-SECCION CUARTA.-
S E N T E N C I A
ROLLO Nº 633/2006.
ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
PROCEDENCIA: CORTE ARBITRAL DE LA CAMARA DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y NAVEGACION DE LAS PALMAS.
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Don Víctor Caba Villarejo.
Don Víctor Manuel Martín Calvo.
Doña Elena Corral Losada.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2009.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas de GC las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud de la demanda de nulidad contra el Laudo Arbitral dictado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas de Gran Canaria de fecha, (procedimiento de Arbitraje 2/06), interpuesta por la entidad INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE SA, (demandante), representada por la Procuradora Doña Carmen Sosa Doreste y asistida por el letrado Don José Luis González González contra la entidad EDAM JANUBIO UTE, (demandada), representada por el Procurador Don [Oscar->http://oscars-awards.com] Muñoz Correa y asistida por el Letrado Don Antonio del Toro Sánchez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
A N T E C E D E N T E SD EH E C H O
PRIMERO.- Que a esta Audiencia Provincial fue repartida demanda de acción de nulidad de laudo arbitral dictado el pasado 9 de de junio de 2006 aclarado por resolución de 29 de junio de 2006 por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas de Gran Canaria (procedimiento de Arbitraje 2/06), interpuesta por la entidad INSULAR DE AGUAS DE LANZAROTE, SA, representada por el Procurador representada por la Procuradora Doña Carmen Sosa Doreste y asistida por el letrado Don José Luis González González contra la entidad EDAM JANUBIO UTE, (demandada), representada por el Procurador Don [Oscar->http://oscars-awards.com] Muñoz Correa y asistida por el Letrado Don Antonio del Toro Sánchez, y en la que se termina suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime la demanda declarando: 1º) La nulidad de pleno derecho del laudo dictado en el procedimiento arbitral nº 2/2006 de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas por vulneración del convenio arbitral y, por ello, haber sido dictado por arbitro que carecía de competencia objetiva para hacerlo. 2º) Subsidiariamente se declare la nulidad de pleno derecho del referido laudo por ser contrario al orden público, al haberse vulnerado los principios de igualdad, audiencia y contradicción que causaron indefensión a la demandante. 3º) Subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho del laudo por ser contrario al orden público al no haber revelado el árbitro las circunstancias que pudieran haber dado lugar a dudas sobre su imparcialidad o independencia, así como por no poseer las cualificaciones requeridas por las partes. 4º) Subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho del laudo por indefensión de la demandante al haberse producido en conclusiones una alteración sustancial de la pretensión inicial de la actora que el árbitro acogió plenamente. 5º) Subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho del laudo al haberse desestimado por el árbitro, erróneamente, la excepción de litispendencia. 6º) Subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho del laudo por incurrir en infracción del orden público al haberse incumplido el Derecho Comunitario de contratación.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte contraria, ésta se personó en tiempo y forma y contestó la demanda en sentido de oponerse a lo interesado de contrario, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime las pretensiones de la demandante y se le impongan las costas que se causen.
TERCERO.- Convocadas las partes al acto de la vista, esta se celebró conforme a los trámites del juicio verbal, practicándose la prueba propuesta que fue admitida, tras lo cual, y después de que las partes personadas hicieran sus oportunas conclusiones, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.
F U N D A M E N T O SD ED E R E C H O
PRIMERO.- Afirma Insular de Aguas de Lanzarote, SA, en adelante INALSA en su demanda como primer motivo de nulidad del laudo Insular, que el convenio arbitral suscrito con la UTE EDAM JANUBIO regulado en la cláusula 29 de contrato de 18 de octubre de 2001 (doc. Nº 2), para el proyecto, financiación, ejecución y explotación de una planta desaladora de agua de mar en Janubio, Lanzarote, ha sido vulnerado en una doble vertiente: 1º) Se han producido irregularidades en la designación del árbitro pues tanto su designación como el procedimiento arbitral debían ser determinados de mutuo acuerdo entre las partes y sólo en caso de desacuerdo correspondería a la Cámara de Comercio.
En fecha 9 de febrero de 2006 recibió de la UTE EDAM JANUBIO requerimiento de inicio de arbitraje (doc. Nº 3) en el cual no solo se designa como árbitro a su propia letrada sino que le otorga un plazo de 24 horas para aceptar dicho árbitro. La demanda arbitral ante la Corte de Arbitraje viene fechada el 10 de febrero de 2006 y tuvo entrada en la Corte el 13 de febrero. Tal forma de proceder contraviene a su juicio no sólo el convenio que insta a llegar a un mutuo acuerdo sino la buena fe, pues no es adecuado ni ético nombrar como árbitro a su propio letrado, ni leal dar un plazo de 24 horas para aceptar la designación realizada por la UTE, ni de su conducta se desprende su voluntad de cumplir el convenio arbitral. No hubo negociación previa y la UTE no pretendió la designación del árbitro de mutuo acuerdo siendo, además, contrario a la Ley el plazo de 24 horas conferido al efecto por la contraria debiendo aplicarse analógicamente el plazo de 30 días fijado en el art. 15.2 de la Ley 50/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
Las partes debían ponerse de acuerdo sobre quien debía ser árbitro y, en caso de que no se alcanzase acuerdo correspondería la administración del arbitraje a la Cámara de Comercio. La Ley de Arbitraje no establece el plazo, en el arbitraje de un solo árbitro, que debe mediar entre el requerimiento del arbitraje y el nombramiento del árbitro por lo que a juicio de INALSA debe aplicarse el plazo de 30 día previsto para el supuesto de arbitraje con tres árbitros. De modo que se ha vulnerado no sólo el convenio arbitral, al no haberse posibilitado el nombramiento del árbitro de mutuo acuerdo, sino también la Ley por lo que la designación por la Cámara de Comercio no se ha ajustado al acuerdo de las partes, lo cual conlleva la anulación del laudo arbitral por infracción del art. 41. 1. d) Ley de Arbitraje.
2º) La designación de los árbitros por la Corte ha infringido no solo lo dispuesto por las partes en el convenio arbitral sino también el Reglamento de Arbitraje de la propia Corte. A juicio de la recurrente del convenio se desprende que en el caso de que exista mutuo acuerdo el árbitro será único, sin embargo cuando por no haber acuerdo conociera la Corte de arbitraje, ésta deberá determinar un número plural de árbitros. Cuestión no baladí pues el convenio impuso un número plural de árbitros en caso de desacuerdo por la mayor garantía de un tribunal colegiado que unipersonal. El propio Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas establece en su art. 9 que si en el convenio arbitral no hay acuerdo expreso sobre el número de árbitros, la Corte designará un solo árbitro, y en el convenio arbitral se pactó para el caso de que el arbitraje fuera administrado por la Cámara de Comercio el número de árbitros debía ser plural luego el laudo así dictado es nulo por infracción de lo pactado por las partes lo cual constituye infracción del art. 41.1 d) de la Ley de Arbitraje.
Pues bien la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en la estipulación vigésimo novena del contrato suscrito entre los litigantes expresa literalmente " Las partes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultante de la ejecución o interpretación del presente contrato o relacionados con el, directa o indirectamente, se someterán a Arbitraje, determinando de mutuo acuerdo quien lo llevará a cabo, teniendo en cuenta la índole de la discrepancia, y de no llegarse a un acuerdo, se resolverá definitivamente mediante arbitraje en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas, a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con sus Reglamentos y Estatutos".
Cláusula que se pliega a las exigencias del art. 9 de la Ley de Arbitraje que establece en su apartado primero que el convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula a un contrato, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o alguna de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. De la misma se desprende la voluntad inequívoca de las partes contratantes de someter sus diferencias a arbitraje, que sería institucional a través la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Las Palmas si no fuera posible un acuerdo entre las partes sobre quien lo llevaría a cabo. La falta de proposición como árbitro de una persona adecuada por quien instaba el arbitraje no cerraba, ni suponía incumplimiento del convenio arbitral, sino que daba paso al arbitraje institucional. El árbitro entendió a nuestro juicio correctamente que con tal manifestación de voluntad se cumplió el fin perseguido de someter las diferencias de los contratantes al arbitraje, pues en otro caso quedaría al arbitrio de una de las partes, la no interesada en su aplicación, el cumplimiento de la cláusula arbitral.
Por su parte el art. 12 Ley de Arbitraje en cuanto al número de árbitros establece "Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro". El art. 15. 2 de la citada Ley establece que "Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicará las siguientes reglas:.." y el art.14 recoge el arbitraje institucional señalando que "1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia. b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. 2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos".
La falta de acuerdo sobre la designación del árbitro conforme a lo previsto en el convenio arbitral se resolvió en el marco del arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de La Palmas designándose el árbitro de acuerdo con su Reglamento y Estatutos, y su Reglamento de Conciliación y Arbitraje dispone en su art. 9 al no haber previsión expresa sobre el número de árbitros en el convenio arbitral, la designación de un solo arbitro.
El hecho de que en la cláusula arbitral se utilice la palabra "árbitros" no significa necesariamente que hayan de ser varios pues, tanto en los preceptos de la Ley de Arbitraje como en el Reglamento de Conciliación y Arbitraje, la referencia a los árbitros incluye los supuestos en que hay un colegio arbitral como aquellos en los que el árbitro es único y así expresamente lo reconoce en la Ley de Arbitraje su propia Exposición de Motivos en su apartado IV. No hubo pues vulneración del convenio arbitral ni de la Ley de Arbitraje.
SEGUNDO.- El segundo motivo de nulidad del laudo es la indefensión causada a INALSA al no haber sido emplazada infringiéndose el art. 41.1 b).
Afirma que INALSA recibió el 5 de abril de 2006 notificación de la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Las Palmas citándole para el día 11 del mismo mes al objeto de: intentar llegar a un acuerdo, aclarar y precisar aspectos que no hayan quedado suficientemente claros en los escritos de demanda y contestación, fijación de la cuantía, examen de cuestiones procesales, si las hubiere, proposición, admisión y práctica de pruebas y conclusiones. Sin embargo, en ningún momento anterior había sido emplazada en el procedimiento arbitral.
Por escrito de 6 de abril comunicaron a la Corte esa circunstancia solicitando la suspensión del procedimiento y el traslado de la demanda para su contestación. El árbitro resolvió el 7 de abril expresando: a) que el emplazamiento se había producido el 15 de marzo de 2006, por lo que no procedía dar traslado de la demanda para su contestación, sin perjuicio de que la demandada pudiera hacer sus alegaciones en la comparecencia, b) que procedía suspender el señalamiento del día 11 de abril con el fin de que la demandada se pudiera instruir debidamente del expediente, c) que a la vista de la complejidad del asunto procedía acordar el señalamiento de una comparecencia previa a la prevista en el art. 27 del Reglamento de Arbitraje, con el fin de que las partes lleguen a un acuerdo, aclarar y precisar los términos del debate?.; de todo ello la recurrente infiere el reconocimiento expreso por el árbitro de que el emplazamiento no se había producido o al menos dudaba de que se hubiera producido en forma, por ello suspendió la comparecencia señalada para el día 11 de abril y acordó que la demandada podía hacer valer sus alegaciones en la comparecencia.
El art. 26 del Reglamento de Arbitraje de la Corte de la Cámara de Comercio de Las Palmas dice en su apartado cuarto que las partes pueden presentar por escrito tanto su proposición de prueba como sus alegaciones. Sin embargo, en la comparecencia se le impidió hacer alegaciones y sólo le permitieron las referidas a excepciones procesales, con la consiguiente indefensión.
En cuanto al emplazamiento que se dice verificado el 15 de marzo de 2006 en el expediente arbitral aparece el nombre de una persona y un número de documento de identidad sin firma de clase alguna. El emplazamiento que se dice realizado no cumple a juicio de la demandante INALSA los requisitos que se exigen para las notificaciones, citaciones y emplazamientos.
En consecuencia, se han vulnerado los principios de igualdad, audiencia y contradicción que consagra el art. 24 de la Ley de Arbitraje, con la consiguiente indefensión que prohíbe el art. Art.24 CE por loque debe ser anulado el laudo arbitral por mor de lo dispuesto en el art. 41.1 b) de la Ley de Arbitraje, cuestión incluso apreciable de oficio como establece el art. 41.2 de la misma Ley, pero también subsumible como motivo de anulación con el orden público en el art.41.1 f) de la Ley de Arbitraje.
Al respecto debemos recordar en primer lugar como tiene señalado el Tribunal Constitucional que, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, no basta con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, en nuestro caso referente a la comunicación o emplazamiento de INALSA, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos (STC 126/1991, de 6 de julio,). Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal, de haberse producido, tiene que haberse traducido en un perjuicio real y efectivo para las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la comunicación.
El principio constitucional del proceso debido o con garantías -inherente al orden público procesal- exige que todo procedimiento sea cohonestable con las exigencias del derecho de defensa, evitando todo escenario jurídico permeable a un contexto de indefensión. La jurisprudencia constitucional (por todas STC 19/2004) ha diseñado los contornos del derecho de defensa. Mantiene que debe garantizar el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales. Esta consideración impone a los órganos decisorios, entre otras exigencias, un deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa (por todas, STC 18/200). Sólo de esta manera se preserva un conocimiento, por parte de quienes ostentan algún derecho o interés, de la existencia de un proceso, permitiendo con ello que se encuentren en condiciones idóneas de impetrar la protección de sus posiciones jurídicas.
En la Ley de Arbitraje existe un acogimiento explícito de esta doctrina jurisprudencial. En su artículo 24 se hace referencia concreta a la vigencia en el procedimiento arbitral de los principios de igualdad, audiencia y contradicción, reseñando que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos. En el artículo 30 se contienen manifestaciones concretas de estos principios al señalar que las partes deberán ser citadas a las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes (artículo 30.2) y ordenar que de todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una parte aporte a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Asimismo, se pondrán a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en que los árbitros puedan fundar su decisión.
Pues bien en el caso de autos resulta acreditado que el emplazamiento de la demandante INALSA para que contestara a la demanda se produjo en los términos previstos en el art. 5 de la Ley de Arbitraje, puesto que la demanda de arbitraje y los documentos acompañados a la misma, la copia del expediente y la notificación del acuerdo de la Corte designando árbitro fueron entregados en el domicilio social de INALSA el 15 de marzo de 2006, según informe de la empresa de mensajería que practicó el acto de comunicación expresivo de que la documentación conteniendo los referidos extremos fue entregada a una persona que identifica como Fefi, firmando y sellando su recepción.
A instancia de la UTE EDAM JANUBIO se practicó prueba pericial documentoscópica del sello corporativo del albarán de entrega concluyendo el perito su correspondencia a INALSA, y frente a ello ninguna indagación ni prueba propuso la demandante de nulidad sobre la falta de notificación alegada cuando por facilidad probatoria (art. 217 LEC) bien pudo intentar probar que la firma existente junto al sello corporativo no se correspondía con ninguno de sus empleados, limitándose a negar la realización del acto de comunicación.
De modo que siendo válida la notificación practicada conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Arbitraje, habiendo constancia de su recepción, sería la propia falta de diligencia de la demandante la que habría provocado la indefensión alegada.
La demandante insiste en que no recibió la notificación del emplazamiento practicada en su sede social más también sería responsable de su indefensión efectiva, al no disponer en el lugar que había designado como domicilio social de la organización o los medios precisos para poder ser destinataria de actos de comunicación con plena efectividad. Al respecto reproducimos en parte la STC de 13 de febrero de 2006 que en lo que a esta cuestión atañe dice así:
"En la reciente STC 293/2005, de 21 de noviembre (LA LEY 10537/2006), recordábamos la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente. La actividad constitucionalmente exigible para garantizar el acceso de quienes han de comparecer en un proceso en defensa de sus intereses no es ilimitada; por el contrario, hemos dicho que no se puede exigir a los órganos judiciales «una desmedida labor de indagación sobre el verdadero domicilio» de la parte que, «por lo demás, conduciría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de las demás partes personadas en el proceso» (STC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, entre otras); se trata, por el contrario, de comprobar «si la citación edictal se utilizó tras cerciorarse el órgano judicial de que no era posible la comunicación personal» con la demandada (STC 162/2004, de 4 de octubre, FJ 5). Es claro que así sucedió en el caso que se plantea en la demanda, similar al resuelto en la STC 90/2003, de 19 de mayo, en la que apreciamos que el órgano judicial utilizó correctamente todos los cauces legales tendentes a conseguir un conocimiento directo para el demandado del nacimiento del proceso, al haber dirigido las distintas comunicaciones al domicilio social de la entonces recurrente "Lejos, pues, de poder imputarse al órgano judicial incumplimiento alguno de su deber de intentar que el demandado conozca la existencia del proceso incoado contra él, se observa que fue la demandante de amparo la que no atendió debidamente la carga, que le incumbía, de disponer en el lugar que libremente había designado como domicilio social de la organización o los medios precisos para poder ser destinataria de actos de comunicación, máxime cuando se trataba de una persona jurídica, que no deja de ser un ente creado por el Derecho, del que sólo figuradamente puede decirse que puede ser hallado en un lugar, lo que determina un especial deber de diligencia para velar por que su domicilio social no responda a una simple designación ficticia, sino que coincida con el mismo centro administrativo y funcional de la sociedad, como quiere el legislador (art. 6.1 de la Ley de sociedades anónimas; art. 41 del Código civil), para, sin duda, facilitar su localización. Al igual que dijimos en la citada STC 90/2003, de 19 de mayo, «ha sido la demandante la que al descuidar su localización ha contribuido a dificultar su citación personal, configurando una situación de hecho que no puede pretender ahora que fuese superada con una mayor diligencia del Juzgado, que observó la que le era exigible»"
Pero es que además de no haber habido irregularidad formal en el acto de comunicación cuestionado incluso, de haberse practicado irregularmente, tampoco hubo efectiva o real indefensión, por no haber podido INALSA contestar la demanda, pues le fue permitido hacer alegaciones escritas y manifestaciones orales en las distintas comparecencias celebradas así como formular excepciones, pese a que conforme art. 22. 2 de la Ley de Arbitraje con la contestación a la demanda precluía la posibilidad de oponer excepciones al fondo de la litis. Así pues no habría habido indefensión material o efectiva.
TERCERO.- El motivo tercero de nulidad de la laudo arbitral se fundamenta en que después de dictado el laudo la demandante tuvo conocimiento de que el árbitro designado por la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Las Palmas D. Juan Carlos Grisolía Santos, había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Las Palmas de GC, según sentencia de 22 de enero de 1999 dictada en la causa nº 55/98, a la pena de tres meses de arresto mayor por un delito de apropiación indebida y por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Las Palmas de GC a la pena de cuatro meses de arresto mayor por un delito de estafa, según sentencia de 29 de marzo de 2003 dictada en el PA nº 186/2000, y por sentencia firme de 13 de noviembre de 2002, dictada en el rollo 34/2002 fue condenado a ocho meses de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por un delito de deslealtad profesional.
Dado que los hechos referidos a la condición de "delincuente" del árbitro fueron conocidos con posterioridad a haberse dictado el laudo arbitral interesa su recusación a fin de que por esta Sala se declare la nulidad del pleno derecho del laudo dictado, por causa sobrevenida, conforme establecen los arts. 17.3 y 18.3 de la Ley de Arbitraje. No estamos ante un árbitro que reúna las cualificaciones convenidas por las partes, como expresa el art. 17.3 de la Ley de Arbitraje, y aunque en el convenio arbitral no se hace referencia a las cualificaciones del árbitro a designar para la recurrente repugna al sentido común que las partes hubieran querido a alguien que reuniera la condición de delincuente reincidente y no por cualesquiera delitos, sino por delitos económicos.
La demandante alude en apoyo de su tesis a la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de febrero de 1997 referido a un supuesto en el que el árbitro tenía relaciones profesionales con una de las partes, sin que el recusante conociera antes de dictarse el laudo la existencia de la causa de recusación. En definitiva, considera que el laudo arbitral debe ser declarado nulo de pleno derecho por ser contrario al orden público (art. 41.1.f Ley de Arbitraje) al no haber revelado el árbitro designado las circunstancias que hubieran dado lugar a dudas sobre su imparcialidad o independencia, así como por no poseer las cualificaciones convenidas por las partes (art. 17. 2 y 3 de la Ley de Arbitraje).
Este otro motivo tampoco puede ser estimado.
La ley exige que la recusación se proponga tan pronto se tenga conocimiento de la causa, pues precluye la posibilidad de poder atacar el laudo dictado con posterioridad una vez supo la demandante que la decisión era adversa a sus intereses.
Por otra parte la ley permite con gran amplitud la capacidad para ser árbitro, pudiendo serlo cualquier persona natural que se halla en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión (artículo 13) y el artículo 15 de la Ley de Arbitraje sobre el nombramiento de los árbitros, en su apartado 1º, establece que en los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuerdo con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario.
Se establece el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje, no pudiendo mantener con ellas relación personal, profesional o comercial.
El árbitro tiene el deber de revelar a las partes cualquier hecho o circunstancia susceptible de poner en duda su imparcialidad o independencia, y en la nueva Ley de Arbitraje se elimina el reenvío a los motivos de abstención y recusación de jueces y magistrados.
Artículo 17. Motivos de abstención y recusación.
1. Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.
2. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.
En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.
3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación.
En efecto la Ley vigente elimina la remisión del art. 17 de la Ley de 1988, en materia de recusación, a las mismas causas que los jueces por considerar que no siempre son adecuadas en materia de arbitraje ni cubren todos los supuestos, por lo que se prefiere una cláusula general (Exposición de Motivos IV), y esta fórmula general es imponer como deber a todo árbitro el deber ser y permanecer durante al arbitraje independiente e imparcial, y la persona propuesta para árbitro debe revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
Lo importante es pues que resulte garantizada la imparcialidad e independencia del árbitro. Para la doctrina (vid. Montero Aroca) la independencia e imparcialidad debe entenderse para el futuro, es decir, para después de la designación, pero no comprende el pasado, al ser perfectamente posible que las partes designen como árbitro a quien ha mantenido con una o con las dos relaciones de ese tipo, añadiéndose, que haber mantenido ese tipo de relaciones en el pasado puede ser una de esas circunstancias que deben ponerse en conocimiento de las partes, para la que lo estime oportuno recuse, pero el deber de imparcialidad e independencia tal y como se dispone en la Ley tiene sentido cuando se proyecte sobre el futuro.
En definitiva las causas de abstención y recusación de los árbitros son la falta de imparcialidad e independencia, además de no poseer las cualidades convenidas por las partes.
Por tanto siendo cierto que el árbitro D. Juan Carlos Grisolía Santos había sido condenado penalmente, por sentencia firme, en tres procedimientos penales por delitos de apropiación indebida, estafa y deslealtad profesional había extinguido sus responsabilidades penales cuando fue nombrado árbitro por la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio de Las Palmas y aceptó el arbitraje hallándose en pleno ejercicio de sus derechos civiles y legalmente habilitado para el ejercicio de su profesión de abogado, pues según resulta de lo certificado por el Sr. Secretario del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas de GC se mantenía en situación de colegiado ejerciente.
Por lo que, al margen de cualquier consideración de tipo ético o moral, los antecedentes penales que aun pudiera tener en vigor el árbitro no afectaban a su capacidad legal para serlo ni constituían causa de abstención o recusación en la medida en que por sí mismos no comprometían la imparcialidad e independencia del árbitro, pues en ninguno de aquellos procesos se vio involucrada o afectada directa o indirectamente alguna de las partes contratantes aquí en conflicto, ni explica la demandante cómo o de qué manera tan graves hechos delictivos del pasado afectaban a la imparcialidad e independencia del árbitro más allá de juicios de intenciones o apreciaciones subjetivas manifestadas ex post una vez el contenido del laudo ha sido adverso a la recusante.
En efecto el Sr. Grisolía ya tenía extinguidas sus responsabilidades penales y no estaba inhabilitado para ejercer su profesión de abogado por lo que podía ser árbitro, tenía capacidad legal para ello, y sus antecedentes penales no constituyen per se motivo de abstención o recusación afectante a su independencia e imparcialidad respecto de las partes en conflicto entre quienes dirimía la controversia. Las expresadas circunstancias permitirían quizás cuestionar su idoneidad pero la inidoneidad del árbitro no es causa de anulación del laudo arbitral, podría serlo del convenio arbitral, por error en la persona nominada en el mismo cuando la calidad de la persona hubiera sido la causa que motivó el convenio arbitral.
CUARTO.- El cuarto motivo de anulación del laudo arbitral es referido por INALSA a la prohibición de la mutatio libelli.
Una vez determinado el objeto del proceso en la demanda y contestación la partes no pueden alterar de manera sustancial sus pretensiones iniciales, solo pueden realizar alegaciones complementarias, esto es, precisiones o matizaciones a sus alegaciones iniciales pero sin que se pueda producir un cambio en lo que se pide y ello obedece a dos razones: a) poder asegurar el derecho de defensa de la parte contraria, que se vería conculcado si se pudiera cambiar la demanda y b) la preclusión en la determinación del objeto del proceso con la finalidad de asegurar la ordenada tramitación del mismo.
Así lo establece el art.412 LEC, cierto es que en el sistema arbitral art. 29.2 de la Ley 60/2003 la norma de prohibición de mutatio libelli se ve atemperada con el fin de dotar de mayor flexibilidad al proceso arbitral, pero se ha de salvaguardar los principios de igualdad sin que la modificación permitida pueda generar en ningún caso indefensión.
Denuncia tal motivo de nulidad del laudo porque a su juicio la UTE EDAM JANUBIO cambió la pretensión contenida en su demanda arbitral en la fase de conclusiones, y así en la demanda arbitral la pretensión ejercitada por la demandante consistió en solicitar que se le permita por INALSA el cumplimiento de las obligaciones asumidas por virtud del contrato de 18 de octubre de 2001 que les vincula, terminando las obras contratadas cuyo plazo debía ser ampliado de forma proporcional?.; y alternativamente, para el que caso de que la ejecución de las obras no fuera posible INSALSA vendría obligada a indemnizar los daños y perjuicios causados a EDAM JANUBIO cuyo importe asciende a 9.381.761 ?. Es decir que la pretensión principal de EDAM JANUBIO UTE en su demanda arbitral era que se le permitiera cumplir el contrato y subsidiariamente, solo en el caso de que no fuera posible, la indemnización. Para INALSA en el escrito de conclusiones sin posibilidad alguna de defensa la UTE modificó su pretensión y exigió la indemnización.
La actividad de la demandante se dirigió a fundamentar que el cumplimiento o incumplimiento del contrato dependía exclusivamente de la UTE pues a ella competía la obtención de las autorizaciones pertinentes, y siendo esta la pretensión principal de la demandada, en fase de conclusiones, cambió sustancialmente su pretensión renunciando a la petición principal y optando por la subsidiaria convirtiendo su demanda en una solicitud de indemnización lo que a su juicio ha supuesto indefensión para INALSA incurriendo el laudo en la infracción del supuesto de la letra b) del art. 41. 1 de la Ley de Arbitraje 60/2003 al no haber podido hacer valer sus derechos.
Al respecto debemos tener en cuenta con carácter previo las siguientes consideraciones generales, el fundamento auténtico de la prohibición de la "mutatio libelli" estriba en la necesidad de evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. La dificultad estriba en determinar qué modificaciones son admisibles y qué otras no por afectar al objeto principal del litigio.
En todo caso y puesto que la pretensión se individualiza por la conjunción de una serie de elementos, subjetivos (sujetos activo y pasivo) y objetivos (petición y causa de pedir), la procedencia o, por el contrario, ilicitud de las variaciones que quieran introducirse habrá de examinarse en relación con el elemento respectivo de la pretensión a la que se refieren. En cuanto a las peticiones no cabe reemplazar la petición inicial por otra en esencia distinta. Pero son posibles modificaciones de dimensión meramente cuantitativa, como reducir el importe de la cantidad reclamada en la demanda -mas no incrementarla- STS 9 de febrero de 1998- y cualitativa. Se pueden añadir, pedimentos complementarios o accesorios, estrechamente ligados a las peticiones principales del pleito o consecuencia normal de ellas. Son también admisibles las simples ampliaciones de la petición principal. No es posible, por el contrario, formular pretensiones nuevas que ninguna relación guardan con las que constituyen el objeto básico del litigio, ni es posible cambiar la causa petendi.
Resultará así que el juez o el árbitro ha de dictar una sentencia congruente con la demanda y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.
El art. 29.1de la Ley de Arbitraje establece que el demandante deberá alegar en su demanda los hechos en que se funda, la naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a lo planteado en la demanda.
El art. 399 LEC al determinar el contenido de la demanda en sus párrafos 3 y 4 prescribe: los hechos se narrarán de forma ordenada y clara. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán (...). Se pretende, por tanto, que se expliciten suficientemente los hechos y los fundamentos de derecho referidos a tales hechos. El demandado en la contestación a la demanda, que se redacta en los mismos términos que aquélla, habrá de negar o admitir los hechos aducidos por el actor, alegando las excepciones materiales que estime convenientes y exponiendo los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor (405.1 LEC).
Los hechos no pueden ser objeto de modificación alguna, y establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, contestación y reconvención, en su caso, las partes no pueden alterarlo posteriormente (art. 412). Esta disposición (prohibición de cambio de demanda), que deja a salvo la facultad de formular alegaciones complementarias, no afecta a la delimitación del objeto del proceso (art. 412.2 y 426.1 LEC). En la audiencia previa, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.
Sin embargo, el arbitraje goza de mayor flexibilidad permitiendo su art. 29.2 que salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora en que se hubiera hecho. Lo que es lógica consecuencia del principio de igualdad y del derecho de defensa que con carácter general establece el art. 24 de la Ley de Arbitraje expresando que durante la sustanciación de las actuaciones arbitrales deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.
A esta flexibilidad el procedimiento arbitral se refiere su Exposición de Motivos diciendo que en el arbitraje el objeto de la controversia se produce de forma progresiva. Que la demanda y la contestación no persiguen sino ilustrar a los árbitros sobre el objeto de la controversia, sin perjuicio de alegaciones ulteriores. No entran en juego las reglas propias de los procesos judiciales en cuanto a requisitos de demanda y contestación, documentos a acompañar o preclusión pues el procedimiento arbitral se configura con gran flexibilidad.
Pues bien teniendo en cuenta las anteriores consideraciones doctrinales y normativas tendría razón INALSA si efectivamente la UTE EDAM JANUBIO hubiera hecho un nuevo y totalmente distinto planteamiento que impidiera a la demandada, en tan avanzada fase de conclusiones del procedimiento arbitral, realizar alegaciones y aportar las pruebas que pudieran considerar procedentes para oponerse a esa eventual modificación del petitum o de la causa petendi más ello no se ajusta a lo acontecido en el caso de autos sometido a revisión de esta Sala..
En efecto los elementos que componen la pretensión procesal, como objeto del proceso, son la petición que se dirige al órgano jurisdiccional o petitum y lo que alega o afirma como fundamento de dicha petición, la causa petendi y ni lo uno ni lo otro fue modificado pues la petición de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios fue planteada por EDAM JANUBIO en su demanda de forma alternativa, para el que caso de que la ejecución de las obras no fuera posible, conteniendo en su demanda la liquidación de aquellos cifrados en la suma de 9.381.761 ? obediente a los conceptos que relacionaba, definía y cuantificaba: precio de la obra ya ejecutada, costes indirectos, intereses derivados de la inversión realizada durante un tiempo mayor al previsto contractualmente sin percibir contraprestación, beneficios perdidos en relación a la obra no ejecutada según contrato y a consecuencia de verse privado de la explotación de la obra, más los gastos consistentes en los pagos por redacción del proyecto, perjuicio por pérdida del margen de amortización e intereses moratorios.
EDAM JANUBIO describió y determinó el valor económico de los daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante, del petitum resolutorio del contrato alternativamente formulado en la demanda arbitral, para el caso de que la ejecución de la obra no fuera posible, posibilitando así ab initio a la demandante de anulación del laudo INALSA hacer alegaciones al respecto, negar o impugnar tal pretensión, sus conceptos y cuantías con efectiva contradicción en la contestación de la demanda o en las alegaciones y audiencias posteriores y proponer y practicar pruebas sobre esa concreta pretensión. Opción alternativa cumplimiento/resolución del contrato a la que también hizo referencia la UTE en su comparecencia de 20 de abril de 2006, sin que por tanto se haya producido indefensión por haber optado finalmente en fase de conclusiones por la resolución del contrato e indemnización de los daños y perjuicios irrogados constatada a juicio de la EDAM JANUBIO la imposibilidad de su cumplimiento por falta de voluntad cumplidora por parte de INALSA y por ende de las entidades administrativas de las que depende (el Consorcio insular de Aguas y Cabildo de Lanzarote).
Imposibilidad que viene siendo interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como referida no solo a la física, objetiva o de hecho, sino también a la jurídico-económica, es decir a la frustración del acreedor por la deficiencia, anormalidad, tardanza resistencia o demora excesiva del deudor en el cumplimiento, convirtiéndola en inútil o perjudicial (STS de 18-11-83). Cuestión distinta es la de la imposibilidad o no de cumplimiento del contrato que afecta a la legitimación ad causam para optar por la resolución del contrato, pero ello pertenece al fondo de lo que fue objeto de arbitraje sobre lo que este Tribunal no puede entrar, dado el carácter limitado de la función revisora derivada del ejercicio de la acción de nulidad del laudo arbitral.
Se trataba de dos pretensiones principales formuladas de manera alternativa y es doctrina jurisprudencial consolidada la de que son compatibles de forma subsidiaria o alternativa las peticiones de resolución y de cumplimiento; aparte de la opción que concede el art. 1124 CC, la incompatibilidad entre la petición de cumplimiento y la de resolución en los contratos bilaterales surge cuando se solicitan ambas cosas «al mismo tiempo», pero no es un obstáculo para que se formule una posición alternativa o subsidiaria, ya que entonces no existe contradicción y el mismo precepto del art. 1124 CC autoriza para pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento (entre otras, SS 24 Nov. 1908, 22 Jun. 1911, 11 Ene. 1949, 5 May. 1953, 2 Feb. 1973, 26 Jun. 1990, y 19 Nov. 1990, STS de 4 de febrero de 2003). En su consecuencia, este otro motivo de anulación del laudo arbitral ha de ser desestimado.
QUINTO.- La quinta causa o motivo de anulación del laudo invocada por INALSA es referida al rechazo de la cuestión procesal previa al fondo consistente en la excepción de litispendencia.
El art. 22 de la Ley de Arbitraje establece que los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia? 3. Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativa al fondo del asunto.
Del referido precepto y Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje se desprende que la potestad de los árbitros para decidir sobre su competencia ha de entenderse que comprende no sólo las cuestiones que estrictamente son tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia, entre ellas la litispendencia.
La cláusula sexta del contrato de 18 de octubre de 2001 establece que el contratista será el responsable de obtener todas las autorizaciones y permisos necesarios referentes al Proyecto de la Planta desaladora y a la ejecución y explotación de la misma. Conforme a ello la UTE EDAM JANUBIO solicitó al Consejo Insular de Aguas de Lanzarote autorización para la construcción y explotación de la desaladora objeto del contrato, siendo denegada por resolución de 19 de abril de 2004 por vulnerar el PIOT, el Plan Hidrológico de Lanzarote y el Reglamento de Dominio Público Hidráulico.
La denegación de la autorización fue recurrida por la UTE ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa mediante demanda de 18 de octubre de 2004 dando lugar al procedimiento ordinario nº 894/04. La UTE interpuso la demanda arbitral cuando estaba aun pendiente de resolución el procedimiento contencioso-administrativo, y a juicio de INALSA la pendencia del proceso contencioso-administrativo, condicionaba la resolución del procedimiento arbitral y por ello alegaron durante el proceso arbitral litispendencia por prejudicialidad planteada conforme al art. 22 de la Ley de Arbitraje. Si la UTE no cuenta con la autorización para realizar la obra no podía cumplir con el objeto del contrato, razón por la que no podía exigir el cumplimiento de un contrato que dependía de la tenencia de la autorización legalmente exigible. El fallo del proceso arbitral dependía del resultado del proceso contencioso-administrativo pues si se confirma la denegación de la autorización es evidente que el contrato no se podía cumplir. En consecuencia debe anularse el laudo por infracción de las letras e y f del art. 41 y el art. 22 de la Ley de Arbitraje.
Este otro motivo de nulidad del laudo arbitral tampoco puede prosperar pues no tenía efectos prejudiciales la resolución del tribunal contencioso-administrativo, que resolvía sobre la legalidad de la denegación por el Consejo Insular de Aguas de Lanzarote de las autorizaciones y permisos necesarios para llevar a cabo la realización de la estación desaladora objeto del contrato celebrado entre INALSA y EDAM JANUBIO, ya que la pendencia del proceso contencioso-administrativo en modo alguno condicionaba la resolución del procedimiento arbitral desde el planteamiento de EDAM JANUBIO, dada la interrelación existente entre INALSA, el Consejo Insular de Aguas de Lanzarote y el Cabildo Insular de Lanzarote y, puesto que no tenían intención de cumplir el contrato de obra suscrito con la UTE, ello fue determinante para la denegación de las autorizaciones administrativas necesarias. Hasta el punto de que la resolución administrativa denegatoria fue firmada por el Vicepresidente del Consejo Insular de Aguas de Lanzarote, que al mismo tiempo desempeñaba el cargo de consejero delegado de INALSA tratando así de impedir el contrato firmado con pretexto en el incumplimiento por la UTE de su obligación de obtener los permisos y licencias necesarias para ejecutar la obra de la desaladora, cuyo cumplimiento con tal proceder quedaba al arbitrio de una de las partes contratantes, de Inalsa, y de lo entes locales de la depende.
Correspondía pues al árbitro determinar si la UTE había cumplido o tratado de cumplir hasta donde le fue posible sus obligaciones contractuales y si hubo incumplimiento o no por INALSA.
El árbitro sobre la prejudicialidad alegada por INALSA dijo en el laudo que no afectaba a la controversia objeto de arbitraje máxime cuando la UTE había optado por la resolución del contrato siendo ya irrelevante, que se le concedieran los permisos administrativos necesarios para seguir ejecutando la obra contratada, pues no deseaba seguir haciéndola y en el razonamiento jurídico tercero el arbitro concluía que la actitud, dilatada en el tiempo, o modo de conducirse en este ámbito por del Consejo Insular de Aguas revelaba una posición consciente y deliberadamente asumida de impedir la ejecución del contrato.
Con tales razonamientos del árbitro es claro que la pendencia del proceso contencioso-administrativo en modo alguno interfería o condicionaba la resolución del procedimiento arbitral y no corresponde a esta Sala juzgar el acierto o desacierto de lo razonado por el árbitro en este punto, pues forma parte del fondo de la controversia arbitral y por tanto es materia ajena al ámbito revisorio de este procedimiento de anulación del laudo arbitral.
SEXTO.- El motivo sexto de nulidad del laudo es referido por INALSA a que el laudo arbitral infringe el orden público de conformidad con lo establecido en el art. 41.1 f) de la Ley de Arbitraje 60/2003.
Afirma la demandante que la primera cuestión a dilucidar es determinar el régimen jurídico contractual de INALSA, sociedad privada de capital público perteneciente al Consorcio Insular de Aguas de Lanzarote, compuesto a su vez por el Cabildo Insular de Lanzarote y los siete Ayuntamientos de la isla de Lanzarote.
Alega la referida demandante de nulidad que la cuestión planteada debe ser resuelta de conformidad con la legislación española vigente ? Ley de Contratos de Administraciones Públicas, hoy Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, sobre procedimiento de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones y con las Directivas Comunitarias. En concreto la Directiva 93/38,CE, de 14 de junio, sobre contratos de los sectores del agua, de los transportes y la telecomunicaciones. Directiva que se aplica, en su ámbito subjetivo, no solo a los poderes públicos y a las entidades públicas sino también a las entidades privadas que, entre sus actividades, ejerzan alguna o algunas de las descritas en la Directiva y que gocen de los derechos especiales o exclusivos concedidos por el Estado miembro para operar en estos sectores de actividades. El art. 2 de la Directiva establece que entran dentro de su ámbito de aplicación la empresa pública y el art. 1 la define como "aquéllas sobre las que los poderes públicos pueden ejercer directa o indirectamente una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas o en virtud de las normas que las rigen. Se considerará que los poderes públicos ejercen una influencia dominante, directa o indirectamente, sobre una empresa, cuando: tengan la mayoría del capital suscrito de la empresa, o dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa, o puedan nombrar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, dirección o supervisión de la empresa".
Por lo que respecta al ámbito de aplicación objetiva de la Directiva regula los contratos de suministros, de obras y de servicios, así como los concursos que las entidades contratantes adjudiquen u organicen en prosecución de sus actividades, entre las que se encuentran en su artículo 2.2 "la puesta a disposición, la explotación o la alimentación de redes fijas que presten un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua potable". Indica que la Directiva se aplica a aquellos contratos cuyo importe estimado, excluido el IVA, sea igual o superior a 5 millones de euros en lo que se refiere a contratos de obras (art. 14). Igualmente de conformidad con su art. 4 para adjudicar los contratos u organizar los concursos de proyectos, las entidades contratantes aplicarán los procedimientos que se adapten a las disposiciones de la misma debiendo velar las entidades contratantes por que los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios no sean objeto de discriminación y para evitarlo se impone la obligación de publicar en el Diario Oficial de las CE un anuncio indicando el objeto de la contratación (art. 21 ).
Que el contrato con INALSA entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva pues INALSA: a) es una empresa pública al estar participada íntegramente por un poder público, b) su objeto es la puesta a disposición, la explotación o la alimentación de redes fijas que presten un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua potable, tal y como indica el art. 2 de los Estatutos de la entidad y c) el objeto de la controversia es un contrato de obra que supera los 5.000.000 ?.
Del mismo modo la legislación española constituida por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la Ley 48/98, de 30 de diciembre, sujeta el contrato celebrado por INALSA a los principios de publicidad y concurrencia y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación. Siendo obligado la convocatoria de licitación por medio de un anuncio ordinario.
En definitiva, el concurso público convocado por INALSA para la selección de un contratista al que se le encargaría la elaboración del proyecto, construcción, financiación, y ejecución de las obras de una nueva estación desaladora en Janubio (Playa Blanca, municipio de Yaiza), con un importe de licitación de 1.543.762.476 pesetas estaba sometido a la Directiva 38/93 y a la Ley 48/98 debiendo haberse publicado no solo en el BOE sino en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, obligaciones éstas que no se llevaron a cabo pues solo se publicó en el BOP y en el diario El País.
El incumplimiento de esas obligaciones de publicidad, que tienen por objeto garantizar los principios de igualdad y no discriminación así como las libertades fundamentales recogidas en los Tratados de la Unión Europea son a juicio de INALSA de extrema importancia a los efectos de determinar la infracción del orden público. Y a la vista de tal incumplimiento y de los principios y libertades impuestos por los Tratados de la Unión Europea en materia de contratación pública, en concreto, los principios de libre prestación de servicios, libre circulación de mercancía y libertad de establecimiento, se pregunta la demandante INALSA si ello puede dar lugar a la anulación de un laudo arbitral que no los tuvo en cuenta a la hora de dictar el árbitro su resolución. El art. 41.f) contempla como motivo de nulidad que el laudo sea contrario al orden público.
Alega que el concepto de orden público es un concepto jurídico indeterminado. Al respecto cabe distinguir dos planos el material entendido como conjunto de normas y principios que reflejan el esquema de valores esenciales de un ordenamiento jurídico y que tiene que ver con los principios, derechos y libertades consagrados en la Constitución Española, y el orden público procesal integrado por los principios y derechos fundamentales de la tutela judicial plasmados en el art. 24 CE.
La cuestión estriba en determinar si una infracción de las Directivas Comunitarias de contratación y de los principios fundamentales de los Tratados de la Unión Europea supone una vulneración del orden público. Destaca al respecto la sentencia Eco Swiss del TSJCE que declara que la no aplicación de las normas imperativas comunitarias justifica la aplicación de la cláusula de orden público o lo que es lo mismo, la no aplicación al fondo del asunto de normas imperativas de derecho comunitario deberá suponer bien la nulidad del laudo bien la denegación de su reconocimiento.
En la sentencia expresada se solicitó la anulación de sendos laudos arbitrales alegando que eran contrarios al orden público debido a la nulidad del contrato de licencia desde el punto de vista del art. 81 del Tratado de la UE, relativo al derecho a la competencia, pese a que, en el marco del procedimiento arbitral, ni las partes ni los árbitros se habían referido a la posibilidad de que el contrato de licencia fuera contrario a esa disposición. El tribunal holandés planteó una serie de cuestiones prejudiciales al TJCE relativas a si un órgano jurisdiccional nacional ante el que se ha presentado un recurso de anulación de un laudo arbitral debe estimarlo si considera que dicho laudo es contrario a los principios del Derecho Comunitario, siendo así que, según las normas procesales nacionales, sólo puede estimar tal recurso por un número limitado de motivos, entre losque se encuentran el orden público, que, por regla general no incluye, según el Derecho nacional aplicable, el mero hecho de que el contenido o la ejecución del laudo arbitral impida la aplicación de una prohibiciónimpuesta por el Derecho nacional.
La respuesta del TJCE es que si un arbitraje convencional suscitara cuestiones de Derecho comunitario, los órganos jurisdiccionales ordinarios podrían tener que examinar estas cuestiones, especialmente en el marco del control del laudo arbitral, de mayor o menor entidad según el caso, y que si bien las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifica que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que sólo pueda obtenerse la anulación de un laudo o la denegación del reconocimiento en caso excepcionales. Sin embargo, con arreglo a la letra g) del art. 3 del Tratado (actual letra g) del apartado 1 del art.3), el art. 81 constituye una disposición fundamental indispensable para el cumplimiento de las misiones confiada a la Comunidad, especialmente para el cumplimiento del mercado interior. El TJCE concluyó que un órgano jurisdiccional nacional al que se le haya presentado un recurso de anulación de un laudo arbitral debe estimarlo cuando considere que el laudo es efectivamente contrario al art. 81 del Tratado de la Unión.
El caso mencionado por INALSA es extrapolado al caso de autos sujeto a revisión de esta Sala y en este contexto afirma la demandante que el incumplimiento de la Directiva Comunitaria 38/93 supone el incumplimiento de las principales libertades comunitarias garantes del funcionamiento adecuado del mercado interior, pues las normas sobre publicidad constituyen una disposición fundamental indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad Europea, especialmente para el funcionamiento adecuado del mercado interior.
Si el orden público puede ser definido como el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales de un ordenamiento jurídico completo, si España forma parte de la Unión Europea, si los Tratados de la Unión Europea y el Derecho derivado comunitario forma parte del ordenamiento jurídico español desde la integración de España en Europa, si los Tratados y el Derecho Comunitario gozan de los principios de primacía (aplicación preferente a las normas de derecho interno) y efecto directo (invocación directa ante los órganos estatales), puede concluirse que la infracción de aquellas normas imperativas que pretenden salvaguardar los principios fundamentales y esenciales de la Unión, en concreto la normativa comunitaria de apertura de la contratación pública, suponen, a su vez, una infracción de aquellas disposiciones que garantizan la libre disposición de productos, servicios y capitales, las que establecen los principios fundamentales (igualdad de trato, transparencia y reconocimiento mutuo) y las que prohíben toda discriminación por razón de la nacionalidad, en definitiva del orden público comunitario.
Por último estima que en virtud del art. 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que regula la cuestión prejudicial de Derecho Comunitario, si la Sala duda de la jurisprudencia del TJCE en relación con la interpretación del Derecho Comunitario y los laudos arbitrales contrarios al orden público nos insta a plantear al respecto cuestión prejudicial.
SÉPTIMO.- Antes de resolver la específica cuestión planteada debemos analizar el alcance del control jurisdiccional del laudo arbitral. El papel de la jurisdicción se limita a emitir un juicio externo acerca de la observancia de las formalidades esenciales y sometimiento de los árbitros a los límites de lo convenido, pero sin entrar en la mayor o menor fundamentación de lo decidido por el árbitro siempre que no rebase los límites del convenio arbitral.
La acción de anulación no es una segu
